폭행 및 상해죄

폭행죄는 형법 제260조에 규정되어 있으며, 사람의 신체에 대한 유형력을 행사하는 행위를 처벌한다. 구성요건은 크게 주관적 구성요건과 객관적 구성요건으로 나눌 수 있다.

객관적 구성요건의 핵심은 '폭행' 행위이다. 여기서 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하며, 반드시 상대방의 신체에 직접 접촉할 필요는 없다. 예를 들어, 상대방을 향해 돌을 던지거나[2], 침을 뱉는 행위도 폭행에 포함된다. 또한, 상대방의 의사에 반하여 신체를 강제로 구속하거나 미는 행위도 유형력 행사로 볼 수 있다. 폭행의 대상은 '사람'이므로, 동물이나 물건에 대한 행위는 폭행죄가 성립하지 않는다.

주관적 구성요건은 고의, 즉 폭행을 할 의사가 있어야 한다. 과실로 인한 경우는 폭행죄가 성립하지 않는다. 또한, 폭행죄는 결과범이 아니라 위험범으로 분류된다. 이는 상대방에게 실제로 상해의 결과가 발생하지 않아도, 신체의 안전을 해할 위험이 있는 행위 자체를 처벌한다는 의미이다. 따라서 폭행 행위만으로 범죄가 즉시 기수에 이르른다.

폭행죄의 구성요건을 정리하면 다음과 같다.

상해죄는 형법 제257조에 규정되어 있으며, 사람의 신체를 상해하는 행위를 처벌한다. 여기서 '상해'란 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 따라서 단순한 통증이나 불쾌감을 유발하는 폭행죄와는 달리, 객관적으로 확인 가능한 신체적 손상이 발생해야 한다[3].

상해죄의 구성요건은 다음과 같다. 주관적 구성요건 요소인 고의는 상해의 결과 발생에 대한 인식과 의사가 있어야 한다. 객관적 구성요건 요소인 상해의 결과는 반드시 발생해야 하며, 행위와 결과 사이에 인과관계가 입증되어야 한다. 상해죄는 결과범(결과적 범죄)에 해당하여 상해의 결과가 없으면 미수에 그치거나 폭행죄로 처벌될 수 있다.

상해의 정도는 처벌의 양정에 영향을 미친다. 경미한 상해는 일반상해죄로 처벌되지만, 신체의 중대한 기능을 상실하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 하는 등 중한 결과를 초래한 경우에는 중상해죄가 적용되어 가중처벌된다. 상해의 직접적인 행위만이 아니라, 상해를 가한 행위로 인해 사망에 이르게 한 경우에는 별도의 상해치사죄가 성립한다.

폭행죄와 상해죄의 핵심적 차이는 법익 침해의 정도와 그 결과에 있다. 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로써 신체의 안전을 보호법익으로 삼지만, 상해죄는 신체의 완전성을 훼손하여 생긴 상해의 결과 그 자체를 처벌한다. 따라서 폭행죄는 위험범의 성격을, 상해죄는 결과범의 성격을 가진다.

구체적으로, 폭행죄는 상대방의 신체에 유형력을 행사하면 구성요건이 충족되며, 반드시 상해의 결과가 발생할 필요는 없다. 예를 들어, 때리려고 손을 휘둘렀으나 피해자가 피해서 맞지 않은 경우에도 미수범으로 처벌될 수 있다. 반면, 상해죄는 상해의 결과, 즉 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하거나 외형상의 변화가 발생해야 비로소 성립한다.

이러한 차이는 법정형에서도 명확히 드러난다. 형법 제260조에 따른 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료인 반면, 동법 제257조에 따른 상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 훨씬 무겁다. 이는 상해죄가 폭행죄에 비해 법익 침해의 정도가 중하기 때문이다.

실무상 한 행위가 폭행과 상해를 모두 구성하는 경우가 많다. 이 경우 일죄의 관계가 성립하여 상해죄로 처벌하는 것이 원칙이다. 즉, 상해의 결과를 발생시킨 폭행은 폭행죄가 아닌 상해죄로 처벌받게 된다.

폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력을 행사함으로써 성립하는 범죄이다. 형법 제260조 제1항은 "사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다"고 규정하여 기본적인 처벌을 정하고 있다.

여기서 '폭행'이란 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하며, 반드시 상대방의 신체에 직접 접촉할 필요는 없다. 예를 들어, 상대방을 향해 돌을 던지거나 칼을 휘두르는 행위, 심지어 상대방이 넘어질 것을 예상하고 발을 걸거나 의자를 빼는 행위도 폭행에 해당할 수 있다[5]. 다만, 사회통념상 용인될 수 있는 경미한 신체적 접촉은 폭행으로 평가되지 않는다.

일반폭행죄는 친고죄에 해당한다. 따라서 피해자가 고소를 하지 않거나 고소를 취소하면 원칙적으로 공소를 제기할 수 없다. 그러나 공공의 안녕과 질서를 해칠 우려가 현저한 경우 등 예외적으로 반의사불벌죄로 처리될 수 있다. 이 죄의 공소시효는 5년이다.

특수폭행죄는 형법 제261조에 규정되어 있으며, 일반폭행죄보다 가중된 처벌을 받는 유형을 말한다. 이 죄는 폭행 행위가 특정한 방법으로 이루어지거나, 특정한 상황에서 발생했을 때 성립한다. 주로 폭행의 공동성이나 집단성, 또는 그 위험성이 일반적인 경우보다 높다고 평가될 때 적용된다.

대표적인 유형으로는 공동폭행과 단체폭행이 있다. 공동폭행은 2인 이상이 공동하여 폭행을 가하는 경우를 지칭하며, 단순히 동시에 폭행한 경우뿐만 아니라 서로 의사를 연락하여 협력한 경우도 포함된다. 단체폭행은 다수의 사람이 집단을 이루어 폭행하는 경우로, 그 조직성이나 위력성이 문제된다. 이 외에도 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하고 폭행하는 경우도 특수폭행죄에 해당할 수 있다.

이러한 특수폭행죄는 일반폭행죄보다 사회적 법익 침해의 정도가 크다고 보아 형량이 가중된다. 일반폭행죄의 처벌이 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료인 반면, 특수폭행죄는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 판례는 공동폭행의 성립 요건으로 단순한 동시행위가 아닌, 범행 당시 공동가공의 의사가 있었음을 요구한다[6].

폭행치사상죄는 폭행죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하거나 상해를 입힌 경우를 규정한 범죄이다. 이 죄는 폭행의 결과로 인한 중한 결과를 별도의 구성요건으로 삼아 가중처벌하는 것을 목적으로 한다. 형법 제262조는 폭행치사상죄에 대해 "폭행으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자"는 상해 또는 폭행의 예에 따라 처벌한다고 규정하고 있다[7].

폭행치사상죄의 구성요건은 다음과 같다. 첫째, 기본적인 폭행죄의 실행행위가 존재해야 한다. 둘째, 그 폭행행위로 인해 피해자가 사망하거나 상해를 입는 결과가 발생해야 한다. 셋째, 폭행행위와 사상의 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 즉, 폭행이 결과 발생의 원인이 되어야 한다. 다만, 고의는 폭행 자체에만 존재하면 되고, 사망이나 상해의 결과에 대해서는 과실로 충분하다. 이는 결과적 가중범의 일반적인 법리이다.

처벌은 발생한 결과에 따라 달라진다. 폭행으로 인해 사망한 경우(폭행치사죄)에는 상해치사죄의 예에 따라 처벌한다[8]. 이 경우 형기는 3년 이상의 유기징역에 해당한다. 폭행으로 인해 상해를 입힌 경우(폭행치상죄)에는 일반상해죄의 예에 따라 처벌한다[9]. 이 경우 형기는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금이다.

이 죄는 폭행이라는 비교적 경미한 범행에서 예기치 않게 중대한 결과가 발생한 경우를 다루지만, 행위자에게 결과에 대한 예견 가능성이 있었다는 점에서 책임을 가중시키는 구조를 가진다.

일반상해죄는 형법 제257조 제1항에 규정되어 있으며, 타인의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄이다. 여기서 '상해'란 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 따라서 단순한 폭행과 달리 상해의 결과, 즉 신체적 손상이 객관적으로 존재해야 한다.

상해의 정도는 가벼운 타박상이나 찰과상부터 시작하여, 상처의 크기나 치료 기간에 따라 판단된다. 예를 들어, 멍이 든 경우, 피부가 찢어져 봉합이 필요한 경우, 골절이 발생한 경우 등이 모두 상해에 해당한다. 상해의 인정은 의사의 진단서나 판정서와 같은 객관적 증거에 기초한다. 상해죄는 결과범이므로, 폭행 행위와 상해 결과 사이에 인과관계가 입증되어야 한다.

일반상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이다. 처벌의 양정은 상해의 중한 정도, 범행의 동기와 수단, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황(예: 피해 회복 노력) 등을 종합적으로 고려하여 결정된다. 피해자가 처벌을 원하지 않는 경우에도 친고죄가 아니므로 검사가 공소를 제기할 수 있다.

중상해죄는 상해죄의 결과가 중한 경우를 규정한 범죄이다. 형법 제258조는 "사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자", "신체의 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자"를 중상해죄의 주체로 규정하고 있다. 이는 단순한 상해보다 더 무거운 결과를 초래한 경우에 적용되며, 그 처벌도 일반상해죄보다 훨씬 가중된다.

중상해죄의 구성요건은 행위자가 고의 또는 과실로 타인의 신체를 상해하고, 그 결과가 법정된 중한 상태에 이르는 것이다. 법정된 중한 결과는 다음과 같이 구분된다.

이러한 결과는 상해 행위와 인과관계가 있어야 하며, 행위 당시에는 중한 결과를 의도하지 않았더라도 그 결과가 발생하면 중상해죄가 성립할 수 있다. 예를 들어, 얼굴을 한 번 때리는 단순 폭행이 우연히 넘어져 머리를 강타하는 바람에 불치의 뇌손상을 입힌 경우에도 중상해죄가 적용될 수 있다[11]. 중상해죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 1,500만 원 이하의 벌금에 처해진다.

상해치사죄는 상해죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우를 규정한 범죄이다. 형법 제259조에 따라 처벌받으며, 그 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 이 죄는 상해 행위와 사망 결과 사이에 인과관계가 존재해야 성립한다. 즉, 가해자의 상해 행위가 피해자의 사망을 초래한 직접적인 원인이 되어야 한다.

상해치사죄는 과실치사죄나 살인죄와 구별된다. 살인의 고의 없이 상해의 고의만으로 행위를 시작했으나, 그 결과 피해자가 사망한 경우에 해당한다. 예를 들어, 구타 의도로 폭행을 가했으나 예상치 못하게 피해자가 중상을 입고 사망하는 경우가 여기에 포함된다. 사망 결과에 대한 과실은 필요하지만, 상해 행위 자체에는 고의가 인정되어야 한다.

사망 결과가 발생했을 때, 상해 행위와의 인과관계 판단이 쟁점이 된다. 판례는 상해 행위가 사망의 원인을 제공한 경우, 비록 피해자의 특수 체질이나 제3자의 개입, 불충분한 치료 등 다른 조건이 결합되었다 하더라도 상해치사죄의 성립을 인정한다[12]. 다만, 상해 행위와 전혀 무관한 별개의 원인에 의해 사망이 발생한 경우에는 인과관계가 부정된다.

특수폭력행위 등 처벌에 관한 법률(약칭 특폭법)은 폭력행위 중 사회적 위험성이 크거나 조직적·상습적으로 자행되는 경우를 엄중히 처벌하기 위해 제정된 특별법이다. 이 법률은 형법상의 폭행죄나 상해죄보다 더 무거운 형량을 규정하여 처벌의 수위를 높인다.

적용 대상이 되는 주요 행위는 다음과 같다.

이 법률이 적용되면 기본적인 폭행죄(형법 제260조)나 상해죄(형법 제257조)에 비해 처벌이 크게 가중된다. 예를 들어, 흉기를 휴대하고 폭행을 가하면 특폭법 제3조 제1항에 따라 1년 이상 10년 이하의 징역에 처해질 수 있다. 이는 일반 폭행죄의 처벌(2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 훨씬 무겁다. 법의 목적은 단순한 폭력 행위를 넘어서 공공의 안전과 평온을 현저히 해치는 중대한 폭력 범죄를 효과적으로 단속하고 예방하는 데 있다.

범죄구성요건의 가중은 동일한 범죄 유형이라도 피해자의 신분이나 범행의 상황에 따라 법정형이 무겁게 적용되는 것을 말한다. 형법 제2편 제25장 상해와 폭행의 죄에서는 피해자가 범죄자의 존속인 경우를 대표적인 가중사유로 규정하고 있다.

형법 제257조 제2항은 존속에 대한 상해죄를, 제260조 제2항은 존속에 대한 폭행죄를 각각 규정하여 일반적인 상해나 폭행보다 중하게 처벌한다. 예를 들어, 일반 상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료인 반면(형법 제257조 제1항), 존속을 상해한 경우의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금으로 가중된다(동조 제2항). 존속에 대한 폭행 역시 일반 폭행죄(2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 무거운 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처해진다.

이러한 가중처벌의 근거는 친족 관계, 특히 부모에 대한 자녀의 효도와 부양의 의무라는 전통적 윤리와 사회질서 유지에 있다. 따라서 피해자가 법률상의 직계존속(부모, 조부모 등)인지 여부가 범죄 성립과 처벌의 정도를 결정하는 중요한 요소가 된다. 존속에 대한 범죄는 단순한 신체적 침해를 넘어 사회적 기초인 가족 제도를 해친다는 점에서 법이 특별히 무겁게 평가하는 것이다.

폭행죄와 상해죄의 공소시효는 범죄의 종류와 법정형에 따라 달라진다. 공소시효란 범죄가 종료된 시점부터 일정 기간이 지나면 국가의 형사소추권이 소멸하는 제도를 말한다[18].

폭행죄의 공소시효는 5년이다. 형법 제260조 제1항의 일반폭행죄의 법정형이 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이기 때문이다. 형사소송법 제249조 제1항 제2호에 따르면 법정형이 장기 3년 미만의 징역에 해당하는 죄의 공소시효는 5년이다. 특수폭행죄나 폭행치사상죄와 같이 법정형이 더 무거운 경우에는 해당 법정형에 따른 별도의 공소시효가 적용된다.

상해죄의 공소시효는 상해의 정도에 따라 다르다. 일반상해죄(형법 제257조 제1항)의 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로, 장기 5년 이상 10년 미만의 징역에 해당하는 죄에 속한다. 따라서 공소시효는 10년이다. 중상해죄(동법 제258조)의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 장기 10년 이상의 징역형에 해당하므로 공소시효는 15년이다. 가장 무거운 상해치사죄(동법 제259조 제1항)의 법정형은 무기 또는 3년 이상의 징역으로, 공소시효는 30년이 적용된다.

공소시효의 기산점은 범행 행위가 종료한 때부터 진행한다. 상해의 결과가 즉시 발생하지 않는 경우에도 폭행 행위가 종료한 시점을 기준으로 한다. 시효는 범인이 도피하거나 공소 제기가 중단되는 등의 법정 사유가 발생하면 정지되거나 연장될 수 있다.

폭행죄와 상해죄는 피해자의 의사에 따라 공소를 제기할 수 있는지 여부가 달라지는 경우가 있다. 이는 친고죄와 반의사불벌죄 규정에 따른 것이다.

일반적인 폭행죄(형법 제260조 제1항)는 대표적인 친고죄에 해당한다. 따라서 피해자가 명시적으로 고소를 하지 않으면 검사는 공소를 제기할 수 없다. 그러나 상해죄(형법 제257조 제1항)는 반의사불벌죄로 분류된다. 이는 피해자의 처벌을 희망하지 않는 의사표시, 즉 친고반의가 있어야 공소를 제기할 수 없게 되는 죄를 의미한다. 즉, 상해죄는 원칙적으로 검사가 공소를 제기할 수 있지만, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 공소가 제기되지 못한다.

다만, 모든 폭행 및 상해죄가 이러한 적용을 받는 것은 아니다. 가중된 구성요건을 갖는 죄들은 대부분 비친고죄이다. 예를 들어, 특수폭행죄, 폭행치사상죄, 중상해죄, 상해치사죄, 그리고 특수폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등은 피해자의 고소나 친고반의와 관계없이 국가가 공소를 제기할 수 있다. 다음 표는 주요 죄목별 친고죄 여부를 정리한 것이다.

이러한 법리는 피해자와 가해자 사이의 관계 회복 가능성이 있는 비교적 경미한 범죄에 대해서는 피해자의 의사를 존중하지만, 사회적 법익 침해가 중대하거나 결과가 심각한 범죄에 대해서는 국가가 직접 처벌한다는 정책적 판단을 반영한다.

형사재판에서 유죄 판결을 받은 가해자는 형벌을 부과받는다. 이와 별도로, 피해자는 가해자에 대한 형사소송 절차 내에서 배상명령을 청구할 수 있다. 배상명령 제도는 피해자가 별도의 민사소송을 제기하지 않고도 신속하게 손해배상을 받을 수 있도록 하는 절차이다.

배상명령은 법원이 형사재판의 판결과 동시에, 피고인에게 피해자에 대한 손해배상을 명하는 재판이다. 주로 재산적 손해(치료비, 휴업손해 등)와 위자료를 포함한다. 배상명령을 받으려면 피해자 또는 그 법정대리인이 법원에 청구를 해야 하며, 판결 선고 전까지 청구할 수 있다.

배상명령이 내려지면 그 결정은 민사상의 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 따라서 피고인이 자발적으로 이행하지 않을 경우, 피해자는 배상명령 결정문을 근거로 강제집행을 신청할 수 있다. 그러나 배상명령 청구가 있더라도 법원이 반드시 인용해야 하는 것은 아니며, 손해액에 대한 증명 책임은 청구자인 피해자에게 있다.

피해자는 가해자의 폭행 또는 상해 행위로 인해 입은 손해에 대해 형사절차와 별도로 민사소송을 제기하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이는 형사소송에서의 배상명령과는 별개의 절차이며, 일반적으로 더 넓은 범위의 손해를 청구할 수 있다는 특징이 있다.

주요 청구 항목은 다음과 같다.

민사소송은 민법 제750조(불법행위로 인한 손해배상)를 근거로 하며, 피해자가 입증해야 할 사항은 가해자의 고의 또는 과실, 불법행위의 존재, 손해의 발생, 그리고 불법행위와 손해 사이의 인과관계이다. 소송은 피해를 입은 날로부터 3년 내, 또는 불법행위가 있은 날로부터 10년 이내에 제기해야 한다[20]. 법원은 제출된 증거를 바탕으로 손해액을 인정하고, 피해자와 가해자의 과실 정도를 비교하여 배상액을 결정하는 과실상계를 적용할 수 있다.

폭행의 의미는 형법 제260조 제1항의 폭행죄에서 규정하는 핵심 구성요건 요소이다. 판례는 폭행을 '사람의 신체에 대한 유형력의 행사'로 정의하며, 그 범위를 신체에 직접 접촉하지 않는 경우까지 포괄적으로 해석한다. 예를 들어, 얼굴을 향해 침을 뱉는 행위[23], 머리채를 잡아당기려고 하다가 미수에 그친 경우[24]도 폭행에 해당한다고 본다. 또한, 상대방의 의사에 반하여 신체를 강제로 이동시키는 행위(예: 끌고 가기)도 유형력의 행사로 평가된다.

폭행의 객체는 반드시 특정인일 필요는 없다. 불특정 다수를 대상으로 한 행위도 폭행죄가 성립할 수 있다. 예를 들어, 군중을 향해 돌을 던지는 행위는 그 돌에 맞은 특정인이 없더라도 공공의 안전을 해할 위험이 있는 경우 폭행죄로 처벌될 수 있다[25]. 이는 폭행죄가 개인적 법익인 신체의 안전뿐만 아니라 사회적 법익인 공공의 평안도 보호한다는 점에 기인한다.

폭행과 상해의 경계를 명확히 하는 판례도 중요하다. 폭행 행위 자체로 인해 상해의 결과가 발생하면 폭행죄가 아닌 상해죄가 적용된다. 그러나 폭행의 의도로 행위를 시작했으나 예상치 못한 경미한 상해 결과(예: 찰과상, 멍듦)가 발생한 경우, 그 결과가 행위자에게 귀속될 수 있는지가 쟁점이 된다. 판례는 기본적으로 상해의 고의가 없었다면 폭행죄로 처벌해야 한다는 입장이지만, 행위와 결과 사이에 상당인과관계가 있고 행위자가 그 결과를 예견할 수 있었다면 과실상해죄의 성립을 인정하기도 한다.

상해죄에서 상해는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 대법원은 상해의 개념을 "신체의 완전성을 해하거나 생리 기능에 장애를 일으키는 일체의 행위"로 정의하며, 그 정도는 가벼운 상처부터 중한 장애까지 포괄한다[26].

상해의 인정 여부는 객관적인 의학적 판단을 근거로 한다. 예를 들어, 통증만을 유발하고 일시적인 기능 장애를 초래한 경우는 폭행죄에 해당할 수 있으나, 멍이나 찰과상, 피부의 일부 손상과 같이 신체 조직에 객관적인 손상이 발생하면 상해로 본다. 다음은 주요 판례에서 다룬 상해 인정 사례와 부인 사례를 정리한 표이다.

한편, 상해의 결과 발생과 가해 행위 사이의 인과관계 증명이 필수적이다. 의료 기록이나 진단서는 중요한 증거가 되며, 상해의 정도는 치료 기간, 후유증, 장애 여부 등을 종합하여 판단한다. 예를 들어, 단순한 타박상은 수일 내 치유되면 경미한 상해에 해당하지만, 골절이나 장기 손상은 중상해죄의 요건을 충족시킬 수 있다. 법원은 의학적 소견을 기초로 사회 통념에 비추어 상해의 유무와 정도를 최종적으로 확정한다.

정당방위는 형법 제21조에 규정된 위법성조각사유로, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위해 필요한 행위를 의미한다. 성립 요건으로는 침해의 현재성, 법익의 부당성, 방위행위의 필요성과 상당성이 있다. '현재의 침해'란 침해가 계속 진행 중이거나 임박한 상태를 말하며, 이미 종료된 침해에 대한 보복은 정당방위가 되지 않는다. '필요한 행위'란 그 상황에서 침해를 막기 위해 통상적으로 필요하다고 인정되는 수단을 사용하는 것이며, '상당성'은 방위행위가 보호법익과 침해법익, 그 외 제반 사정을 고려하여 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않아야 함을 의미한다[27].

과잉방위는 정당방위의 요건은 갖추었으나 그 정도를 넘어선 방위행위를 말한다. 형법 제21조 제2항은 "방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정한다. 과잉방위가 성립하려면 먼저 정당방위 상황이 존재해야 하며, 그 상황에서 행위자가 사용한 수단이나 강도가 방위에 필요한 정도를 명백히 초과해야 한다. 과잉 여부는 행위 당시의 구체적 상황을 기준으로 객관적·사후적으로 판단한다.

정당방위와 과잉방위의 구별 및 그 법적 효과는 다음과 같다.

법원은 방위 행위자의 심리적 상태, 즉 격앙·공포·당황 등으로 인해 정당방위의 한도를 초과했다고 볼 만한 사정이 있는지를 고려한다. 또한, 침해자의 도발 행위가 있었는지, 양 당사자의 관계, 사용된 힘의 우열 관계 등 모든 사정을 종합하여 판단한다. 따라서 동일한 물리적 행위라도 상황에 따라 정당방위, 과잉방위 또는 일반 범죄로 평가될 수 있다.