주식회사 설립 요건

주식회사는 상법에 따라 설립되는 회사의 한 형태로, 자본을 주식으로 분할하고 출자자(주주)는 그가 인수한 주식의 인수가액을 한도로 책임을 지는 사법인이다. 이는 출자자의 개인 재산과 회사 재산을 명확히 분리하는 법인격 부여를 핵심으로 한다.

주식회사의 주요 특징은 유한책임과 자본 증권화에 있다. 주주는 회사 채무에 대해 자신이 납입한 출자액을 초과하여 책임지지 않는다. 또한 회사의 자본은 액면가가 동일한 주식이라는 균등한 지분 단위로 세분화되며, 이 주식은 원칙적으로 자유롭게 양도될 수 있다. 이는 대규모 자금 조달을 용이하게 하는 구조적 기반이 된다.

운영 측면에서는 소유와 경영의 분리가 뚜렷하다. 주주는 주주총회를 통해 간접적으로 회사를 통제하지만, 구체적인 경영 업무는 이사회가 선임한 이사와 대표이사가 수행한다. 이는 전문 경영인에 의한 효율적 운영을 가능하게 하지만, 때로는 경영자와 주주 간 이해 상충을 유발하기도 한다.

주식회사는 상법상 정관에 절대적 기재사항을 명시하고 법정 설립 절차를 완료하여 법인 등기를 함으로써 성립한다. 이러한 엄격한 설립 요건과 공시 의무는 거래 상대방과 사회 일반에 대한 신뢰를 확보하기 위한 장치로 작동한다.

주식회사의 가장 큰 특징은 유한책임 원칙과 자본의 증권화에 있다. 주주는 회사에 대해 출자한 금액을 한도로 책임을 지며, 회사의 채무에 대해 개인 재산으로 추가적인 변제 의무를 지지 않는다[3]. 이는 합명회사나 합자회사에서 출자자가 무한 책임을 지는 것과 대비되는 핵심적 장점으로, 투자자에게 위험을 제한함으로써 자본 조달을 용이하게 한다.

회사의 자본은 주식이라는 균등한 지분 단위로 분할되어 증권화된다. 이 주식은 원칙적으로 자유롭게 양도가 가능하며, 주주는 이를 통해 회사에 대한 소유권과 이에 수반하는 다양한 권리(예: 잔여재산분배청구권, 의결권)를 취득한다. 자본의 증권화는 대규모 자금을 필요로 하는 사업을 위해 불특정 다수로부터 자금을 모을 수 있는 기반을 마련해 주었다.

유한책임과 자본 증권화는 서로 긴밀히 연결되어 주식회사 제도의 근간을 이룬다. 투자 위험의 한정(유한책임)은 투자자를 보호하고, 자본의 증권화와 유통성은 그 투자를 용이하게 하여 기업의 자본 조달을 촉진한다. 이 두 요소는 현대 자본주의 경제에서 대기업의 등장과 성장을 가능하게 한 핵심 법적 장치로 평가된다.

주식회사의 설립 방식은 발기인이 설립에 관여하는 범위에 따라 발기설립과 모집설립으로 구분된다. 두 방식의 가장 큰 차이는 회사 설립에 필요한 자본을 조달하는 대상에 있다. 발기설립은 오직 발기인만이 회사가 발행하는 모든 주식을 인수하는 방식이다. 반면, 모집설립은 발기인이 일부 주식을 인수하고, 나머지 주식을 일반 투자자에게 공모하여 인수받는 방식이다.

구체적인 절차에서도 차이가 나타난다. 발기설립은 비교적 간단한 절차를 따른다. 발기인이 정관을 작성하고 주식 전액을 인수한 후 납입을 완료하면, 설립 시 사물검사를 거쳐 곧바로 설립등기를 신청할 수 있다. 이 경우 창립총회를 개최할 필요가 없다. 모집설립은 더 복잡한 절차를 요구한다. 발기인이 정관을 작성한 후, 미리 정한 발행 주식 수 중 일부를 인수하고 나머지를 공모해야 한다. 주식 모집이 완료되면 주식인수인은 납입을 마쳐야 하며, 이후 발기인은 반드시 창립총회를 소집하여 회사의 설립을 결의하고 이사회 및 감사 선임 등 필요한 사항을 결정해야 한다.

다음 표는 두 설립 방식의 주요 차이점을 비교한 것이다.

일반적으로 초기 자본 규모가 크지 않고 발기인 구성원이 명확한 중소기업의 경우 발기설립이 선호된다. 반면, 많은 자본을 조달해야 하거나 많은 수의 주주를 확보해야 하는 경우에는 모집설립 방식을 채택한다.

주식회사 설립 절차는 크게 발기설립과 모집설립 두 가지 경로로 구분되며, 그 흐름은 다음과 같이 정리할 수 있다.

주요 차이점은 주식을 인수하는 대상에 있다. 발기설립은 발기인만이 모든 주식을 인수하고 납입하기 때문에 창립총회 절차가 필수가 아니다. 반면, 모집설립은 불특정 다수로부터 주주를 모집하므로, 주주들의 의사결정 기관인 창립총회를 개최하여 이사와 감사를 선임하고 설립 경과를 보고받는 절차를 반드시 거쳐야 한다.

두 경로 모두 최종 단계에서는 선임된 이사가 상법과 비송사건절차법이 정한 서류를 갖추어 회사 본점 소재지를 관할하는 등기소에 설립 등기를 신청한다. 등기가 완료되면 법인격을 취득하여 정식으로 주식회사로서 활동을 시작할 수 있다.

발기인은 주식회사의 설립을 기획하고 그 절차를 수행하는 자를 말한다. 상법 제288조는 주식회사의 설립에 필요한 발기인의 수를 1인 이상으로 규정한다. 이는 1인 주식회사의 설립도 가능함을 의미한다[7].

발기인의 자격에 관해 상법은 명시적인 제한을 두지 않는다. 따라서 성년자, 미성년자, 외국인, 법인 모두 발기인이 될 수 있다. 다만, 무능력자의 경우 법정대리인의 동의가 필요할 수 있다. 특정 업종의 경우 관련 특별법에 의해 자격이 제한될 수 있으며, 공무원이나 특정 금융기관의 임직원 등은 겸직 금지 규정에 따라 발기인이 되는 것이 제한될 수 있다.

발기인은 반드시 1주 이상의 주식을 인수해야 한다(상법 제289조). 발기인의 성명과 주소는 정관에 기재되어야 하는 절대적 기재사항이며, 이는 설립 등기 시에도 필수적으로 제출된다. 발기인은 회사가 성립하기 전까지는 설립 중의 회사의 기관으로서 업무를 수행하며, 그 권한과 책임은 상법에 의해 규율된다.

상법에 따르면, 주식회사를 설립하기 위해서는 일정 금액 이상의 자본금을 확보해야 한다. 이는 회사의 최초 재산 기반을 형성하고 채권자 보호를 위한 최소한의 장치로 기능한다. 2011년 상법 개정 이전에는 유한회사 설립에도 5천만 원의 최소 자본금이 요구되었으나, 해당 규정은 폐지되었다. 현재는 주식회사에만 최소 자본금 제도가 남아 있다.

주식회사의 최소 자본금은 5천만 원이다[8]. 이 금액은 회사가 설립 등기를 마치기 전에 발기인 또는 주주가 실제로 납입해야 하는 최소한의 자본 총액을 의미한다. 자본금은 회사의 기본 재산을 구성하며, 유한책임을 지는 주주들의 책임 한도를 간접적으로 나타내는 지표가 되기도 한다.

자본금은 회사가 발행하는 주식의 총 발행 가액으로, 액면가와 발행 주식 수를 곱하여 계산한다. 따라서 5천만 원의 최소 자본금 요건을 충족하려면, 예를 들어 액면가 5천 원의 주식을 최소 1만 주 이상 발행하고 그 전액을 납입해야 한다. 이 요건을 충족하지 못하면 회사 설립 등기가 거부될 수 있다.

정관은 주식회사의 조직과 운영에 관한 근본 규칙을 정한 문서이며, 회사의 헌장에 해당한다. 상법 제289조는 정관에 반드시 기재해야 할 절대적 기재사항을 규정하고 있다. 이 항목들이 누락되거나 위법한 내용을 담고 있으면 정관 자체가 무효가 되어 설립 절차가 진행될 수 없다.

절대적 기재사항은 다음과 같다.

이 외에도 정관에는 발기인의 성명과 주소, 설립 시 발행하는 주식의 총수(설립 시 발행 주식 총수는 발행할 주식 총수를 초과할 수 없다), 자본액 등을 기재해야 한다. 정관은 발기인이 기명날인 또는 서명하여 작성하며, 공증인의 인증을 받아야 그 효력이 발생한다[9]. 공증은 정관 내용의 적법성을 확인하고 위조를 방지하는 절차적 기능을 한다.

주식의 인수는 발기인 또는 주식 청약자가 회사 설립 시 발행되는 주식을 취득하기로 하는 계약을 말한다. 납입은 인수한 주식에 대해 그 대가를 회사에 지급하는 행위이다. 상법은 주식회사 설립 시 자본의 실질적 형성을 보장하기 위해 주식 인수 및 납입에 관한 엄격한 규정을 두고 있다.

발기설립의 경우, 발기인은 설립 시 발행되는 주식의 전부를 인수해야 한다. 모집설립의 경우, 발기인은 일정 비율 이상의 주식을 인수한 후 나머지를 일반인에게 공모한다. 주식의 인수는 서면으로 이루어지며, 인수인은 인수할 주식의 종류와 수를 확정적으로 표시해야 한다. 주식 인수의 의사표시는 철회할 수 없다는 원칙이 적용된다.

납입은 반드시 현금으로 할 필요는 없으며, 현물출자도 가능하다. 그러나 현물출자의 경우 그 가액과 적정성이 문제될 수 있어 사물검사 절차를 거쳐야 한다. 현금 납입의 경우, 납입금은 설립 중인 회사의 명의로 개설된 은행 계좌에 이루어져야 하며, 발기인 또는 이사는 납입 사실을 확인받아 증명서류를 작성한다.

납입이 완료되지 않으면 회사 설립 절차를 진행할 수 없다. 납입을 하지 않은 주식 청약자는 그 법적 지위를 상실하며, 미납 부분에 대해 손해배상 책임을 질 수 있다. 납입 완료 후에는 창립총회를 개최하여 설립 절차를 진행한다.

설립 시 사물검사는 주식회사 설립 과정에서 발기인이 현물출자를 약정하거나 회사가 설립 후에 재산을 양수할 것을 약정한 경우, 그 가액이 정당한지 등을 조사·확인하기 위해 실시하는 절차이다. 상법 제299조, 제422조에 근거하여, 법원이 선임한 검사인(검사인)이 해당 사항을 검사하고 그 결과를 보고하는 제도이다. 이는 자본충실의 원칙을 지키고, 회사 재산의 객관적 가치 평가를 통해 회사채권자와 기타 주주의 이익을 보호하는 것을 목적으로 한다.

검사의 대상이 되는 주요 사항은 다음과 같다.

검사인은 법원이 발기인의 신청에 따라 선임하며, 회계사나 감정평가사 등 해당 분야의 전문가가 맡는 경우가 많다. 검사인은 현물출자나 인수할 재산의 종류, 가액, 출자자 또는 양도인의 성명을 조사하고, 그 평가가 적정한지 여부를 판단하여 법원에 보고한다. 검사 결과, 현물의 가액이 정당하다고 인정되면 법원은 그 사항을 승인하고, 부당하게 고평가되었다고 인정되면 발기인 등에게 가액의 변경을 청구할 수 있다.

이 검사 절차는 모집설립의 경우 창립총회의 승인을 얻은 후, 발기설립의 경우에는 설립 등기 전에 완료되어야 한다. 검사인 제도는 자본충실을 형식적으로만 요구하는 것을 넘어, 실질적인 재산 가치 평가를 통해 회사 재산의 기초를 공고히 한다는 점에서 의미가 있다. 다만, 모든 현물출자에 검사인 검사가 필수는 아니며, 상법 제299조 제2항에 따라 일정 금액 미만이거나 객관적 시가가 명백한 경우 등에는 검사인 검사를 생략할 수 있다[13].

발기인회는 회사 설립 과정에서 발기인 전원으로 구성되는 의사 결정 기관이다. 발기설립의 경우 발기인회가 설립 중인 회사의 모든 사항을 결정하며, 모집설립에서는 주식 모집 완료 후 주주가 되는 자를 포함한 설립 시 관계자들의 모임인 창립총회가 소집된다.

발기인회의 주요 의결 사항에는 정관의 작성 또는 변경, 주식 발행 사항의 결정, 이사 및 감사의 선임, 설립 시 사물검사인의 선임 및 검사 결과 보고의 승인 등이 포함된다. 발기인회의 결의는 발기인 과반수의 출석과 출석 발기인 과반수의 찬성으로 이루어진다. 한편, 모집설립에서 창립총회는 발기인이 작성한 설립 경과의 보고를 받고, 정관을 변경할 수 있으며, 이사와 감사의 선임을 최종적으로 의결한다. 창립총회의 결의는 발행 주식 총수의 과반수를 가진 주주의 출석과 출석 주주 의결권의 과반수로 한다.

창립총회가 종료되면, 이사와 감사는 지체 없이 사물검사를 실시하여 주식 인수 및 납입, 현물 출자의 이행 여부 등을 조사하고 그 결과를 법원에 보고한다. 이 절차를 통해 자본의 실질적 납입과 현물 출자의 적정 가격 등을 확인하여 회사 설립의 적법성을 담보한다.

설립 등기는 회사 설립 절차의 최종 단계로, 법인격을 취득하는 시점이 된다. 상법 제172조에 따르면, 회사는 본점 소재지에서 설립 등기를 함으로써 성립한다[15]. 등기를 마치기 전에는 설립 중인 회사에 불과하며, 권리능력이 없는 사단으로 간주된다.

등기 신청은 창립총회 종결 후 또는 발기인이 주식 전액을 인수한 경우 발기인 전원이 납입을 완료한 후 지체 없이 이루어져야 한다. 관할 등기소는 회사의 본점 소재지를 관할하는 법원 등기소이다. 본점의 소재지는 정관에 반드시 기재되어야 하는 절대적 기재사항이며, 실제 영업 활동의 중심지와 반드시 일치할 필요는 없다. 등기 신청인은 회사를 대표하여 이사가 수행하며, 발기설립의 경우 발기인이 이사를 선임한 후 그 이사가 신청한다.

필요한 서류가 제출되고 등기가 완료되면, 등기소는 법인등기부에 기재하고 회사에게 등기필증을 교부한다. 이 등기일로부터 회사는 법인으로서의 권리와 의무의 주체가 되며, 주식회사 설립 절차가 공식적으로 종료된다.

주식회사의 설립 등기를 신청할 때는 법정 서류를 관할 법원 등기소에 제출해야 한다. 필요한 서류는 회사의 설립 방식(발기설립 또는 모집설립)에 따라 일부 차이가 있다.

주요 필요 서류는 다음과 같다.

모집설립의 경우, 주식의 모집을 완료한 후 창립총회를 개최하며, 이때 작성된 의사록이 추가로 필요하다. 또한 사물검사가 필요한 경우 검사보고서를 첨부해야 한다. 모든 서류는 법정 수수료와 함께 제출하며, 전자등기 시스템을 통한 온라인 제출도 가능하다[16]. 서류가 미비되거나 기재사항에 하자가 있을 경우 등기가 거부될 수 있다.

상법과 회사법은 주식회사의 설립 과정에서 중대한 하자가 있을 경우, 설립 자체를 무효로 할 수 있는 사유를 규정하고 있다. 설립 무효의 판결은 회사의 설립 시점으로 소급하여 효력을 발생시켜, 회사가 처음부터 존재하지 않았던 것으로 간주된다[18].

설립 무효 사유는 주로 설립 절차의 근본적 결함에 해당한다. 주요 사유로는 정관의 절대적 기재사항이 누락되었거나 위법한 경우, 주식 인수 또는 납입이 현저히 불충분한 경우, 발기인의 전원이 무능력자였던 경우, 창립총회의 결의가 존재하지 않거나 무효인 경우 등을 들 수 있다. 또한, 설립 목적 자체가 위법하거나 반사회적 질서에 해당하는 경우에도 설립 무효 사유가 된다.

설립 무효는 법원의 판결을 통해서만 주장할 수 있으며(상법 제428조), 소송 제기 권리는 주주, 이사, 감사 또는 회사채권자만이 가진다. 또한, 그 소송은 회사 설립 등기일로부터 2년 이내에 제기해야 하는 단기 소멸시효가 적용된다.

설립 취소는 주식회사의 설립 과정에 하자가 있어 법원의 판결에 의해 설립 자체를 소급적으로 무효화하는 것을 말한다. 이는 상법 제328조에 규정된 제도로, 설립 무효의 소와는 별개의 절차이다. 설립 취소 사유는 주로 설립 당시의 절차적 하자에 집중되며, 대표적으로 발기인이나 이사의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법령 위반, 정관 기재사항의 누락 또는 허위 기재 등이 해당한다[19].

설립 취소 판결이 확정되면 회사는 설립 시부터 존재하지 않았던 것으로 간주되어 해산된다. 이는 소급효를 가지므로, 취소 판결 전에 회사 명의로 체결된 모든 법률 행위는 원칙적으로 무효가 된다. 그러나 이로 인한 제3자 보호와 거래 안전을 위해 상법은 일정한 효력을 인정한다. 예를 들어, 취소 전에 회사가 취득한 재산은 청산 절차에서 청산인이 관리하며, 회사 채무에 대해서는 발기인과 이사가 연대하여 변제 책임을 진다.

설립 취소 소송은 회사 설립일로부터 2년 이내에 제기해야 하는 제척기간이 적용된다. 판결 확정 후에는 지체 없이 해산등기를 하여야 하며, 이후 청산 절차가 진행된다. 이 과정에서 회사 재산은 채권자 변제와 잔여재산 분배에 사용되며, 최종적으로 청산종결등기를 마치면 법인격이 완전히 소멸한다.

1인 주식회사는 단 한 명의 발기인이 모든 주식을 인수하여 설립하는 회사를 의미한다. 과거 상법은 발기인 최소 인원을 3인 이상으로 규정하여 1인 회사의 설립을 원칙적으로 불허했으나, 2011년 상법 개정을 통해 발기설립의 경우 발기인 수에 관한 제한을 삭제함으로써 1인 주식회사의 설립이 법적으로 가능해졌다[20]. 이는 기업 활동의 유연성을 제고하고 창업 장벽을 낮추기 위한 목적이었다.

1인 주식회사의 설립 절차는 기본적으로 복수의 발기인이 참여하는 발기설립의 절차를 따른다. 단일 발기인이 정관을 작성하고, 자기가 발행하는 주식 전부를 인수하며, 주식대금을 납입한 후 이사 및 감사를 선임하여 설립등기를 신청하는 방식으로 이루어진다. 다만, 발기인이 1인이기 때문에 발기인회의 결의 과정은 생략될 수 있다.

1인 주식회사 설립 시 고려해야 할 주요 사항은 다음과 같다. 첫째, 자본금 요건은 일반 주식회사와 동일하게 적용되므로, 법정 최소 자본금 이상을 확보해야 한다[21]. 둘째, 단일 주주가 모든 지분을 보유하기 때문에 회사와 개인의 재산을 명확히 분리하는 것이 매우 중요하다. 재산이 혼동될 경우 유한책임의 원칙이 훼손되어 법인격 부인 법리가 적용될 수 있다. 셋째, 이사 선임에 있어서, 발기인이 자신을 유일한 이사로 선임하는 것이 일반적이며, 이 경우 감사는 반드시 선임해야 한다[22]. 단, 소규모회사 요건에 해당하는 경우 감사 선임 의무가 면제될 수 있다.

벤처기업은 기술 혁신과 고용 창출을 촉진하기 위해 상법 및 관련 특별법상 일반 주식회사 설립 요건에 비해 완화된 규제를 적용받는 기업 형태이다. 주로 중소기업창업 지원법에 근거하여 인정받으며, 기술 평가나 성장 잠재력에 기반한 별도의 인증 절차를 거쳐 벤처기업으로 지정된다.

설립 단계에서의 주요 특례는 자본금 요건과 출자 형태의 유연성에 있다. 일반 주식회사는 자본금에 대한 엄격한 현물 출자 규제를 받지만, 벤처기업의 경우 벤처캐피탈이나 엔젤투자자로부터 지식재산권, 기술력, 경영 노하우 등 무형 자산을 현물 출자하는 것이 상대적으로 용이하다. 이는 기술은 있으나 초기 자금이 부족한 창업자에게 유리한 제도이다. 또한, 설립 후 등기 절차나 주식발행 관련 규제도 일부 완화될 수 있다.

벤처기업 인증을 받으면 설립 요건 완화 외에도 다양한 지원 조치를 받을 수 있다. 세제 혜택, 정부 R&D 보조금 우선 지원, 기술 보증 기금의 신용 보증 한도 확대 등이 대표적이다. 인증 요건은 일반적으로 다음 표와 같은 요소를 종합적으로 평가한다.

이러한 특례 제도는 창업의 진입 장벽을 낮추고 혁신적 아이디어를 가진 기업의 성장을 지원하는 것을 목표로 한다. 다만, 벤처기업 인증을 받았다 하더라도 정관 작성, 주주 구성, 이사회 설립 등 주식회사로서의 기본적인 법적 요건과 절차는 반드시 준수해야 한다.

납입자본은 주주가 실제로 회사에 납입한 자본금을 의미한다. 이는 정관에 기재된 자본금과 구별되는 개념으로, 회사의 실질적인 재무 건전성을 판단하는 지표가 된다. 주식회사 설립 시 또는 증자 시 주주는 인수한 주식에 대해 금전이나 현물로 납입을 완료해야 하며, 이렇게 납입된 자금이나 재산이 회사의 운영 자본이 된다. 납입이 미완료된 상태에서는 회사의 설립 등기를 완료할 수 없다.

자본잠식은 회사의 순자산액이 자본금을 하회하는 상태를 말한다. 즉, 대차대조표 상 자본의 부가 자본금을 초과하여 손실이 발생한 경우에 해당한다. 이는 회사가 지속적인 영업 손실을 겪거나, 설립 당시 자산의 과대 평가로 인해 발생할 수 있다. 자본잠식 상태는 회사의 채무 상환 능력이 약화되었음을 시사하며, 법적으로는 이익배당 제한 등의 규제가 가해질 수 있다.

따라서 회사를 설립할 때는 충분한 납입자본을 확보하는 동시에, 현물 출자의 가격을 합리적으로 평가하여 향후 자본잠식으로 이어지지 않도록 주의해야 한다. 자본잠식이 장기화되면 회사의 신용도가 하락하고 추가 자금 조달이 어려워질 수 있다.

주식회사의 지분구조는 발기인 또는 설립 시점의 주주 간 출자 비율과 그에 따른 의결권 배분을 결정하는 기본 틀이다. 이 구조는 회사의 지배구조와 향후 의사결정 체계를 근본적으로 규정하며, 설립 단계에서 신중하게 설계하지 않으면 경영 분쟁이나 추가 자금 조달의 어려움을 초래할 수 있다.

초기 지분 비율은 단순한 출자액의 반영을 넘어, 향후 주주총회에서의 의결권 행사와 이익 배당 권리, 그리고 신주 발행 시의 우선 인수권에 직접적인 영향을 미친다. 예를 들어, 특정 발기인이 과도한 지분을 보유하면 소수 주주의 이익이 침해될 수 있고, 지분이 지나치게 분산되면 중요한 경영 결정 시 의사결정이 지연될 수 있다. 따라서 설립 시 예상되는 성장 단계와 자금 조달 계획을 고려하여 장기적인 지분 희석 효과를 계산하는 것이 필수적이다.

지분구조 설계 시 고려해야 할 주요 요소는 다음과 같다.

결국, 잘 설계된 지분구조는 회사 설립 후 원활한 경영과 성장을 위한 토대가 된다. 이는 단순한 숫자 배분이 아닌, 주주 간의 권리와 책임, 미래의 협력과 갈등 관리 방안을 포괄하는 전략적 결정이다. 따라서 법률 및 세무 전문가의 자문을 통해 회사의 특성과 목표에 맞는 구조를 수립하는 것이 바람직하다.