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저당권은 담보물권의 일종으로, 채무자나 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 설정된다. 채권자는 채무 불이행 시 그 부동산으로부터 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 가진다. 이 점에서 저당권은 채권 담보를 위한 핵심 제도 중 하나로 기능한다.

저당권의 가장 두드러진 특성은 점유를 이전하지 않는다는 점이다. 이는 질권이나 유치권과 구별되는 중요한 요소이다. 저당권이 설정되어도 채무자(또는 물상보증인)는 목적물을 계속 사용·수익·처분할 수 있어 경제적 가치를 유지하면서 자금을 조달할 수 있다. 담보 목적물의 사용 가치와 교환 가치를 분리하여 활용하는 효율적인 담보 형태이다.

또한 저당권은 부종성과 불가분성을 가진다. 부종성은 피담보채권이 존재해야 성립하고, 채권의 이전·소멸에 따라 함께 이전·소멸하는 성질을 말한다. 불가분성은 채권 전부가 변제되기 전까지 저당권의 목적물 전부가 담보의무를 진다는 원칙이다. 채권 일부가 변제되더라도 저당권은 목적물 전부에 걸려 남아 있는 채권 전액을 담보한다.

저당권은 물권이므로 대세적 효력을 가지며, 등기를 통해 공시된다. 이 등기는 설정·변경·소멸에 모두 필요하며, 공시의 원칙과 선의취득 제도와 밀접하게 연관되어 거래 안전을 보호한다. 담보 제공자는 소유권을 유지한 채로 저당권 설정이라는 제한물권을 부담하게 되는 구조이다.

저당권은 담보물권의 일종으로, 설정 행위에 따라 목적 부동산에 대해 직접적이고 배타적인 지배력을 행사하는 물권이다. 이는 채권자가 채무자나 제3자로부터 목적물의 점유를 이전받지 않고도 담보의 가치를 유지하면서 그 물건에 대해 법률상의 지배권을 갖는 것을 의미한다. 따라서 저당권자는 목적물을 처분하거나 사용할 수는 없지만, 채무 불이행 시 그 물건으로부터 우선적으로 변제를 받을 수 있는 권리를 보장받는다.

저당권의 물권적 효력은 주로 대세적 효력과 물권적 청구권으로 나타난다. 대세적 효력은 저당권이 설정된 사실이 등기되면 누구에게나 대항할 수 있는 효력을 말한다. 이는 등기를 통해 권리 관계가 공시되므로, 이후에 그 부동산을 취득한 제삼자도 저당권의 부담을 떠안게 된다는 점에서 중요하다. 물권적 청구권은 저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있을 때, 저당권자가 그 방지나 원상회복을 청구할 수 있는 권리를 의미한다. 예를 들어, 저당 목적물이 훼손되어 담보 가치가 감소할 경우 저당권자는 손해 배상을 청구하거나 담보 보충을 요구할 수 있다[2].

저당권은 물권의 특성인 배타성과 추급성을 갖는다. 배타성은 동일한 물건 위에 서로 양립할 수 없는 내용의 저당권이 중복되어 성립할 수 없음을 의미하며, 이는 설정 순서에 따른 선후관계가 등기부에 명확히 기재됨으로써 실현된다. 추급성은 저당 목적물이 제삼자에게 양도되더라도 저당권은 그 물건을 추급하여 효력을 미친다는 성질이다. 따라서 채무자가 부동산을 타인에게 팔아도, 저당권자는 여전히 그 부동산에 대해 경매를 청구하여 채권을 만회할 수 있다.

저당권의 설정은 저당권자와 저당설정자 사이의 저당권설정계약에 의해 이루어진다. 이 계약은 물권계약의 일종으로, 채무자가 자신의 채무 담보를 목적으로 자신의 재산에 저당권을 설정하거나, 제3자가 타인의 채무를 담보하기 위해 자신의 재산에 저당권을 설정하는 경우 모두 가능하다. 계약의 성립을 위해서는 당사자 사이에 저당권 설정에 관한 합의가 있어야 하며, 이는 원칙적으로 낙성계약으로 성립한다.

설정 계약의 중요한 요건은 저당권의 목적물이 특정되어야 한다는 점이다. 즉, 담보로 제공되는 부동산(예: 토지, 건물)이나 법정 동산(예: 자동차, 선박, 항공기)이 구체적으로 지목, 지번, 구조, 면적 등으로 특정되어 계약서에 기재되어야 한다. 또한, 담보하려는 채권(주채권)도 금액, 원인, 채권자, 채무자 등이 명확히 규정되어야 한다. 근저당권의 경우에는 장래 발생할 불특정 채권을 담보할 수 있으나, 그 최고액이 반드시 정해져야 한다.

이 계약은 불요식행위이므로 서면 작성이 법적 효력 발생의 필수 요건은 아니다. 그러나 부동산등기법에 따라 저당권 설정을 대항력을 갖추고 제3자에게 주장하려면 반드시 등기를 해야 한다. 등기는 저당권 설정의 효력 발생 요건이 아니라 대항 요건이며, 등기부에 저당권 설정 등기가 마쳐져야 비로소 그 권리가 완전히 보호받는다.

저당권의 설정은 부동산등기법에 따라 등기를 완료함으로써 효력이 발생한다. 설정 계약만으로는 제3자에 대항할 수 없으며, 등기는 저당권 설정의 공시 방법으로서 필수적이다.

등기 신청은 저당권 설정자와 저당권자가 공동으로 하거나, 설정자의 승낙서를 첨부한 저당권자의 단독 신청으로 가능하다. 필요한 서류는 다음과 같다.

등기 절차는 관할 등기소에 서류를 제출하고 수수료를 납부하면 완료된다. 등기관은 신청 내용이 적법한지 심사한 후 저당권설정등기를 등기부에 기입한다. 등기가 완료되면 저당권자는 그 부동산에 대해 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 취득한다[4]. 등기의 공시력은 거래의 안전을 보호하는 중요한 기능을 한다.

저당권의 담보 범위는 민법 제360조에 규정되어 있으며, 원칙적으로 원본 채권, 이자, 위약금, 저당권 실행 비용, 채무 불이행으로 인한 손해배상 등을 포함한다. 다만, 이자와 위약금은 원본 채권의 만료 후 1년분만 담보한다는 제한이 있다[7].

담보 범위에 포함되는 구체적 항목은 다음과 같다.

저당권 설정 당사자는 특약으로 담보 범위를 확장하거나 축소할 수 있다. 예를 들어, 이자에 대한 1년 제한을 배제하거나, 특정 비용을 담보 범위에서 제외하는 약정을 할 수 있다. 그러나 이러한 특약은 공서양속에 반하지 않아야 하며, 제3자에게 불측의 손해를 끼치는 경우 그 효력이 제한될 수 있다. 담보 범위는 저당권 실행 시 우선변제권이 미치는 금액의 한계를 결정하는 핵심 요소가 된다.

피담보채권은 저당권이 담보하는 채권을 의미한다. 즉, 채무자가 채권자에게 변제해야 할 금전채무로서, 저당권의 설정 목적이 되는 채권이다. 민법 제357조는 저당권의 효력이 원본, 이자, 위약금, 저당권 실행 비용, 강제집행 비용 및 담보물 보존 비용에 미친다고 규정하여 그 범위를 명시하고 있다[8].

피담보채권의 범위는 다음과 같다.

피담보채권은 확정적이어야 하며, 장래의 불특정 채권을 담보하기 위해서는 별도의 근저당권을 설정해야 한다. 또한, 피담보채권이 이전되면 저당권도 그 채권과 함께 이전하는 것이 원칙이다(민법 제364조). 그러나 저당권만을 다른 채권의 담보로 제공하는 것은 허용되지 않는다.

물상대위성은 저당권이 설정된 목적물이 멸실, 훼손되거나 공용징수 등으로 인해 소유권 이외의 다른 권리(예: 보상금 청구권, 손해배상 청구권, 보험금 청구권)로 대체되었을 때, 저당권의 효력이 그 대체물 위에도 미친다는 원칙이다. 이는 담보가치의 동일성을 유지하여 담보권자의 이익을 보호하기 위한 제도이다. 민법 제370조와 제342조는 저당권에 대해 물상대위성을 규정하고 있다.

물상대위성이 성립하기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 저당 목적물이 멸실, 훼손 또는 공용징수되어야 한다. 둘째, 저당권자에게 지급할 금전이 발생해야 한다. 셋째, 저당권자가 그 지급을 받기 전에 압류를 하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다[10]. 이 압류 요건은 저당권 설정자와 제3수령인 사이의 이중 지급을 방지하고 권리 관계를 명확히 하는 기능을 한다.

물상대위의 대상이 되는 권리는 일반적으로 금전 청구권이지만, 예외적으로 저당 부동산이 매각된 경우 그 대금 청구권에도 물상대위성이 인정된다. 한편, 저당권 설정자가 목적물에 대한 보험에 가입한 경우, 보험계약상의 보험금 청구권도 물상대위의 대상이 된다. 이때 저당권자는 저당권 설정자를 대위하여 보험회사에 직접 지급을 청구할 수 있다[11].

저당권의 실행은 채무자가 채무를 이행하지 않을 때 채권자가 담보 목적물인 부동산을 경매에 붙여 그 대금으로 채권을 변제받는 절차이다. 이 절차는 민사집행법에 따라 법원의 관여 하에 진행된다. 채권자는 먼저 채무의 이행을 촉구하고, 이행이 없을 경우 법원에 경매 신청을 하여 강제경매 개시 결정을 받아야 한다.

경매 절차는 크게 경매 개시, 매각, 대금 배당의 단계로 나뉜다. 경매 개시 결정 후 법원은 감정평가를 통해 최저매각가격을 정하고, 공고와 접수를 실시한다. 이후 입찰 또는 경매 방식을 통해 최고가 매수인을 선정하고, 매각대금을 납부받는다. 매각대금에서 경매 비용을 공제한 후 남은 금액을 채권자들에게 배당한다. 저당권자는 자신의 담보권 범위 내에서 다른 일반 채권자보다 우선하여 변제를 받는다.

경매가 완료되어 매각대금이 배당되면, 그 배당금으로 채권이 변제된 범위 내에서 저당권은 소멸한다. 만약 매각대금이 채무 전액을 변제하기에 부족하면, 채권자는 부족한 금액에 대해 채무자에게 추가로 청구할 수 있다[13]]라고 하며, 일반 채권으로 남게 됨]. 반대로 매각대금이 채무를 초과하여 남으면, 그 잔여금은 후순위 채권자나 채무자에게 돌아간다.

저당권자는 경매 절차를 통해 담보 목적물이 매각되면, 그 매각 대금에서 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 가진다. 이를 우선변제권이라고 한다. 이 권리는 저당권의 가장 핵심적인 효력으로, 채권의 회수를 확보하는 담보 기능의 실질적 내용을 구성한다.

우선변제권의 순위는 저당권 설정등기의 선후에 따라 결정된다. 선등기한 저당권자가 후등기한 저당권자보다 우선하며, 동일 순위의 저당권자가 여럿이면 그 채권액의 비율에 따라 변제받는다. 저당권자는 일반 채권자나 후순위 담보권자에 비해 절대적으로 우선하는 지위를 누린다. 다만, 선취득 특권이나 질권 등 법정 담보물권 중 일부는 저당권보다 우선할 수 있다[14].

경매 대금의 배당은 법원이 작성하는 배당표에 따라 이루어진다. 배당 순서는 일반적으로 비용채권, 임금채권 등의 특별우선채권, 저당권 등 담보권 있는 채권, 그리고 일반 채권의 순으로 진행된다. 저당권자는 자신의 피담보채권 전액을 변제받을 때까지 후순위 권리자에게 배당이 이루어지지 않는다. 담보 부동산의 매각 대금이 모든 채권을 변제하기에 부족하면, 저당권이 설정되지 않은 일반 채권자는 변제를 받지 못할 수 있다.

저당권은 피담보채권의 소멸, 저당권의 실행, 저당권의 포기, 시효 완성 등 여러 가지 사유로 소멸한다. 가장 일반적인 소멸 사유는 피담보채권 자체가 변제 등으로 소멸하는 것이다. 채무가 모두 변제되면 담보의 목적이 사라지므로 저당권도 당연히 소멸한다.

저당권의 실행, 즉 경매를 통한 목적물의 환가와 배당이 완료되어 채권이 만족되면 저당권은 소멸한다. 또한 채권자가 저당권을 단독으로 포기하거나 채무자와의 합의에 의해 말소하는 경우에도 소멸한다. 저당권은 물권이므로 채권의 소멸시효와는 별도로 저당권 자체에 대한 소멸시효가 적용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다[15].

저당권이 소멸한 경우에는 지체 없이 저당권 말소등기를 하여야 한다. 이는 등기부의 기재를 실제 권리 관계와 일치시키기 위한 것으로, 소유자나 이해관계인은 채권자에게 말소등기 협력을 요구할 수 있다. 저당권이 소멸하였음에도 말소등기가 이루어지지 않으면 후순위 권리자나 새로운 매수인 등 제3자에게 불필요한 거래 장애를 초래할 수 있다.

저당권이 소멸하면 그 등기는 원칙적으로 말소되어야 한다. 말소 등기는 저당권의 등기가 더 이상 유효하지 않음을 공시하고, 부동산 등기부를 현재의 권리 관계와 일치시키는 절차이다.

말소 등기는 저당권의 소멸 원인에 따라 그 절차와 필요한 서류가 달라진다. 주요 소멸 원인별 말소 등기 절차는 다음과 같다.

저당권 설정자가 채무를 모두 변제했음에도 저당권자가 말소 등기에 협조하지 않을 경우, 채무자는 민사소송을 통해 말소 등기 절차 이행을 구하는 판결을 받아 강제집행으로 등기를 말소할 수 있다. 이는 저당권설정등기말소청구소송에 해당한다. 등기가 말소되면 해당 부동산은 새로운 담보 설정이나 매매에 아무런 장애 없이 이용될 수 있다.

공동저당은 동일한 채권의 담보를 위하여 수개의 부동산에 저당권을 설정하는 것을 말한다. 민법 제368조에 규정된 제도로, 채권자는 담보 목적물 전체에 대하여 그 가치를 합산하여 우선변제를 받을 수 있다. 이는 단일 부동산의 가치만으로 채권을 충당하기 어려운 경우에 유용한 담보 형태이다.

공동저당의 실행은 각 부동산에 대한 경매 절차를 통해 이루어진다. 채권자는 먼저 어느 한 부동산에 대해서만 경매를 청구할 수 있으며, 그 부동산의 매각 대금으로 채권 전액을 변제받을 수 있다. 만약 한 부동산의 매각 대금으로 채권이 모두 변제되면 다른 부동산에 설정된 저당권은 소멸한다. 반면, 한 부동산의 매각 대금만으로 채권이 충당되지 않을 경우, 채권자는 나머지 부동산에 대하여 부족액의 범위 내에서 다시 경매를 청구할 수 있다.

공동저당권자와 다른 채권자 사이의 관계에서는 다음과 같은 원칙이 적용된다.

공동저당은 설정 계약 시 '동일 채권을 담보한다'는 취지가 명시되어야 하며, 등기부에도 그 사실이 기재된다. 특히 근저당과 결합되어 장기적·변동적인 채권 관계를 담보하는 경우에도 널리 활용된다.

근저당은 채권의 최고액만을 정하고 장래 발생할 불특정 채무를 담보하기 위해 설정하는 저당권이다. 통상의 저당권이 특정된 채권을 담보하는 것과 달리, 근저당은 계속적인 거래 관계에서 장래 반복하여 발생할 수 있는 일련의 채무를 일괄하여 담보하는 기능을 한다. 이는 특히 금융 거래나 상거래에서 지속적인 신용 공여가 필요한 경우에 효율적인 담보 제도로 활용된다.

근저당의 설정에는 '최고액'의 정함이 필수적이다. 이 최고액은 담보할 채권 총액의 한도를 의미하며, 저당권자는 이 한도 내에서만 우선변제를 받을 권리를 가진다. 실제 채무액이 최고액을 변동하며 증감하더라도 담보의 범위는 설정된 최고액을 초과하지 않는다. 근저당의 목적은 주로 부동산이지만, 공장저당법에 따른 공장재단이나 항공기 등에도 설정될 수 있다.

근저당의 효력은 확정을 기점으로 크게 나뉜다. 확정 전에는 피담보채권이 유동적으로 변동하며, 채무의 일부가 변제되면 그 범위 내에서 새로운 채권이 담보에 들어간다. 근저당은 설정 당시 존재하지 않았던 장래 채권도 담보할 수 있다는 점이 특징이다. 근저당이 확정되면 피담보채권은 더 이상 변동하지 않고 고정되며, 저당권자는 그 때 존재하는 채권액을 최고액 한도 내에서 우선변제 받을 수 있다. 확정 사유에는 주된 채무자나 채권자의 파산, 담보 목적물에 대한 강제경매 개시, 저당권자의 청구 등이 포함된다[18].

이 제도는 민법 제357조부터 제360조까지에 규정되어 있으며, 거래의 편의와 신용 공여의 활성화에 기여한다. 그러나 채권자에게는 채무 변동에 따른 관리 부담이, 채무자에게는 과도한 채무 구축의 위험이 있을 수 있어 신중한 설정이 요구된다.