간첩죄

간첩행위는 형법 제98조에 규정된 간첩죄의 핵심 구성요건으로, 적국을 위하여 국가기밀을 탐지하거나 수집하는 행위를 말한다. 여기서 '적국을 위하여'라는 표현은 행위의 목적이 적국에 봉사하는 데 있어야 함을 의미하며, 따라서 단순히 정보를 수집하는 것만으로는 부족하고 적국과의 연락이나 지시가 존재해야 한다는 해석이 일반적이다. 이는 편면적 간첩, 즉 일방적으로 정보를 수집하는 행위만으로는 죄가 성립하지 않음을 시사한다.

간첩행위의 객체는 국가기밀이다. 국가기밀은 국가의 외적 안전에 중대한 불이익을 초래할 위험이 있어 적국에 대해 비밀로 유지해야 할 사실, 대상 또는 지식을 포괄한다. 이는 단순히 군사기밀에 국한되지 않고, 정치, 경제, 사회 등 다양한 분야에서 대한민국의 이익에 반하는 기밀을 모두 포함한다. 판례는 현대전의 양상을 고려하여 사회, 정치, 경제 분야의 기밀도 군사력과 연관되어 군사기밀이 될 수 있다고 해석하기도 한다.

간첩죄의 기수 시점은 국가기밀을 실제로 탐지하거나 수집했을 때이다. 따라서 접선이나 포섭 행위만으로는 기수에 이르렀다고 볼 수 없으며, 수집한 기밀을 적국에 전달할 필요는 없다. 한편, 간첩의 착수 시기에 대해서는 논란이 있다. 대법원 판례는 간첩을 위해 국내에 잠입하거나 입국한 때를 실행의 착수로 보는 반면, 학계에서는 국가기밀 탐지·수집 행위 자체에 착수한 때로 보아야 한다는 견해가 있다.

간첩행위는 간첩방조 및 군사상 기밀 누설과 함께 형법상 간첩죄를 구성하는 세 가지 주요 행위 유형 중 하나이다. 이와 유사하지만 보다 넓은 적용 범위를 가진 국가보안법 위반(간첩)죄나, 군인을 대상으로 한 군형법상 간첩죄와는 구별된다.

간첩죄의 성립에는 행위의 대상이 '적국'이어야 한다는 요건이 있다. 형법상 적국은 단순히 국제법상 국가로 인정되는 단체만을 의미하지 않는다. 사실상 국가에 준하는 단체를 포함하는 개념으로 해석된다. 이는 과거 판례에서 대한민국 헌법상 국가로 인정되지 않는 북한을 위한 간첩행위도 적국을 위한 것으로 보아 처벌한 데서 확인할 수 있다.

그러나 현행 형법은 간첩행위의 처벌 대상을 '적국'에 한정하고 있어 논란의 소지가 있다. 우방국이나 동맹국을 포함한 다른 외국을 위해 국가기밀을 탐지하거나 누설하는 행위는 형법상 간첩죄로 처벌할 수 없다. 이러한 행위는 군사기밀보호법이나 산업기술유출방지법 등 다른 특별법에 따라 처벌받게 된다. 이로 인해 대한민국의 안보에 실질적 위협이 될 수 있는 외국의 간첩 활동을 효과적으로 단속하지 못하는 사각지대가 존재해 왔다.

이러한 문제의식에서 간첩죄의 적용 대상을 '적국'에서 '외국 또는 외국인의 단체'로 확대해야 한다는 개정 논의가 꾸준히 제기되어 왔다. 개정안은 국가기밀을 외국에 탐지·수집·누설하는 모든 행위를 처벌 대상에 포함시키려는 것이다. 그러나 일각에서는 처벌 범위가 지나치게 확대될 경우 법적 안정성을 해치고 국민의 기본권을 침해할 우려가 있다는 반대 의견도 제시되고 있다.

간첩죄에서 보호하는 객체는 국가기밀이다. 국가기밀은 제한된 범위의 사람에게만 알려져 있고, 대한민국의 외적 안전에 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위해 적국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실, 대상 또는 지식을 말한다. 여기서 핵심은 사실적 기밀개념으로, 국가기관의 기밀이라는 표지나 기밀보호 의사보다는 대한민국의 안전을 위해 객관적으로 적국에 비밀로 해야 할 이익이 있는지가 판단 기준이 된다.

국가기밀의 범위는 군사기밀에 국한되지 않는다. 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 걸쳐 대한민국의 국방정책상 적국에 알려지지 아니함이 국가 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다. 예를 들어, 수배자 명단이나 민심 동향과 같은 정보도 국가기밀에 해당할 수 있다. 대법원 판례는 현대전의 양상 아래서 사회, 정치, 경제 등에 대한 기밀도 군사력과 연관되어 군사기밀이 될 수 있다고 해석하여, 국가기밀과 군사기밀을 유사한 의미로 이해하고 있다.

국내에서 이미 공지된 사실이 국가기밀이 될 수 있는지가 문제된다. 과거 판례는 국내에서 널리 알려진 사실도 국가기밀이 될 수 있다고 보았으나, 이후 전원합의체 판결을 통해 태도를 변경했다. 현재는 국내에서 적법한 절차에 의해 일반인에게 널리 알려진 사실은 국가기밀이 될 수 없다고 본다. 다만, 모자이크 이론에 따라 개별적으로 공지된 사실이 결합되어 새로운 비밀 전체형상을 구성하는 경우에는 논의의 여지가 있다. 그러나 간첩죄의 본질이 정보획득 경비가 아닌 국가의 외적 안전 보호에 있으므로, 특수한 능력을 통한 새로운 지식 창출이 아닌 단순 결합만으로는 국가기밀이 되기 어렵다는 해석이 지배적이다.

위법한 국가기밀, 예를 들어 침략전쟁 준비나 자유민주적 기본질서에 반하는 기밀도 국가기밀에 포함되는지 문제될 수 있다. 간첩죄는 기밀 자체의 보호보다 국가의 외적 안전을 보호하는 데 목적이 있으므로, 이러한 위법한 기밀도 적국에 누설되는 행위는 국가 안전을 해칠 수 있어 간첩죄의 객체인 국가기밀에 포함된다고 해석된다.

간첩죄의 핵심 유형 중 하나는 형법 제98조 제1항에 규정된 '적국을 위하여 간첩'하는 행위이다. 이는 적국을 위해 국가기밀을 탐지하거나 수집하는 것을 말한다. 여기서 간첩행위는 단순히 정보를 모으는 것에 그치지 않으며, 적국과의 연락이나 지령 체계 하에서 이루어지는 것을 전제로 한다. 따라서 편면적으로 정보를 수집하는 행위만으로는 이 죄가 성립하기 어렵다.

적국을 위한 간첩죄가 성립하기 위해서는 행위의 객체가 국가기밀이어야 한다. 국가기밀은 군사 분야에 국한되지 않고, 정치, 경제, 사회 등 대한민국의 외적 안전에 중대한 불이익을 초래할 수 있는 모든 기밀을 포함한다. 판례에 따르면, 이러한 기밀은 이미 국내에서 적법한 절차를 통해 공개된 사실이 아닌, 객관적으로 비밀로 유지될 필요가 있는 정보를 의미한다[5].

이 죄의 실행의 착수에 관해 대법원 판례는 간첩을 위해 국내에 잠입하거나 입국한 시점으로 보는 입장을 취해왔다. 그러나 이는 행위자가 구체적으로 국가기밀을 탐지·수집하는 행위에 들어갔을 때를 착수 시기로 보아야 한다는 학설상의 비판도 존재한다. 기수는 국가기밀을 실제로 탐지하거나 수집한 순간에 이루어지며, 수집한 정보를 적국에 전달하는 것은 별도의 요건이 아니다.

간첩죄는 국가보안법 위반(간첩)죄와 구별된다. 형법상 간첩죄는 '적국'을 위한 행위로 한정되는 반면, 국가보안법은 북한 등 '반국가단체'를 위한 행위를 광범위하게 처벌한다. 이로 인해 현실에서는 북한 관련 간첩 사건의 대부분이 형법보다는 국가보안법으로 처리되는 경향이 있다.

간첩방조는 형법 제98조에 규정된 간첩죄의 한 유형으로, 적국의 간첩임을 알면서 그 실행을 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 이는 간첩행위 자체를 직접 수행하지는 않지만, 간첩의 활동을 돕는 모든 행위를 포괄한다. 간첩방조죄는 종범이 아닌 독립된 범죄로 구성되므로, 형법 총칙의 방조범에 관한 감경 규정이 적용되지 않고, 방조행위 자체가 미수에 그친 경우에만 미수범으로 처벌된다.

간첩방조의 대상이 되는 행위는 간첩의 본질적 활동, 즉 국가기밀을 탐지하거나 수집하는 행위를 용이하게 해야 한다. 따라서 판례에 따르면, 적국 간첩에게 숙식을 제공하거나 안부편지를 전달해 주는 행위, 또는 간첩을 숨겨주는 행위는 간첩방조에 해당한다. 반면, 단순히 무전기를 매몰하는 데 망보기만 한 행위는 간첩행위를 직접 용이하게 했다고 보기 어려워 간첩방조로 인정되지 않았다.

구체적인 방조 행위의 예로는 북한의 공작원을 국내에 상륙시키거나, 접선 방법을 합의하는 것 등이 있다. 이러한 행위들은 간첩의 임무 수행에 직접적으로 기여하여 국가의 외적 안전을 해칠 위험을 높이므로 엄중히 처벌된다. 간첩방조죄의 처벌은 간첩죄와 동일하게 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처해진다.

군사상 기밀 누설은 형법 제98조 제2항에 규정된 간첩죄의 한 유형이다. 이는 군사상의 기밀을 적국에 알리는 행위로 성립하며, 형법 제98조 제1항의 간첩 및 간첩방조와 동일한 형량(사형, 무기 또는 7년 이상의 징역)으로 처벌된다. 이 죄는 직무상 군사상의 기밀을 지득한 자가 그 기밀을 누설하는 경우에만 성립하는 신분범의 성격을 가진다. 따라서 군인이나 공무원 등 특정 직무를 통해 기밀을 알게 된 자가 이를 적국에 누설할 때 적용된다.

반면, 직무와 무관하게 우연히 알게 된 군사상의 기밀을 누설한 경우에는 간첩죄가 아닌 일반이적죄가 성립할 수 있다. 이는 본죄가 국가의 외적 안전을 보호하기 위한 목적에서, 특정 직무에 따른 기밀 접근과 보호 의무 위반에 더 무게를 두기 때문이다. 누설의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 구두, 문서, 전자적 수단 등 어떠한 방법으로 알리더라도 죄가 성립한다.

군사상 기밀의 범위는 전통적인 군사 작전, 병력, 장비에 관한 정보를 넘어, 현대전의 양상을 고려할 때 국가의 안보와 직결된 정치, 경제, 사회 분야의 정보까지 포괄적으로 해석될 수 있다. 그러나 이러한 기밀은 적국에 대해 객관적으로 비밀로 할 필요가 있는 사항이어야 한다. 군형법에도 유사한 군사상 기밀 누설 조항이 존재하지만, 군인에 대한 처벌을 주된 목적으로 하며 그 형량 체계가 다를 수 있다.

형법 제98조에 규정된 간첩죄는 적국을 위한 간첩 행위를 처벌하는 범죄이다. 이에 비해 국가보안법 제4조 제1항 제2호는 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체의 지령을 받거나 그 활동에 협력하는 행위"를 처벌하는 국가보안법위반(간첩)죄를 규정하고 있다. 형법상 간첩죄가 '적국'이라는 개념을 전제로 하는 반면, 국가보안법상 간첩죄는 '반국가단체'를 상대로 한다는 점이 핵심적 차이이다.

실무상 형법보다 국가보안법의 적용이 더 빈번하게 이루어진다. 이는 국가보안법이 형법의 특별법 지위를 가지며, 북한을 명시적으로 반국가단체로 규정하고 있어 법적 적용이 더 명확하기 때문이다. 형법상 간첩죄에서 '적국'에 북한이 포함되는지에 대한 법리적 논란이 있을 수 있지만, 국가보안법은 북한을 전제로 한 규정을 두고 있어 수사 및 기소 과정에서 더 깔끔한 법적 근거가 된다.

국가보안법위반(간첩)죄의 성립을 위해서는 행위자가 북한 등 반국가단체의 지령을 받거나 그 활동에 협력한다는 점을 인식하고 있어야 한다. 따라서 상대방이 북한 공작원임이 증명되지 않으면 해당 죄명으로 유죄를 인정받기 어렵다. 현역 군인의 군사기밀 유출 사건에서 법원이 국가보안법위반(간첩) 혐의를 무죄로 판단한 것은, 기밀을 전달한 상대방이 북한 측 인물임이 입증되지 않았기 때문이다. 이 경우 군사기밀보호법 위반 혐의는 유죄로 인정되어 상당한 형량을 선고받기도 한다.

국가보안법에는 간첩죄 외에도 반국가단체를 찬양·고무하거나 이적행위를 하는 등 다양한 행위를 처벌하는 국가보안법위반(목적수행)죄 규정이 별도로 존재한다. 이처럼 국가보안법은 형법상 간첩죄보다 더 포괄적이며, 북한이라는 특정 대상에 초점을 맞춘 체계를 갖추고 있어 국가안보 관련 사건에서 핵심적인 법적 도구로 활용되고 있다.

군형법상 간첩죄는 형법 제98조의 간첩죄와 기본 구성은 유사하지만, 군 조직의 특수성과 국가 방위 임무의 중요성을 반영하여 보다 엄격하고 세밀하게 규정되어 있다. 군형법 제13조는 적을 위하여 간첩행위를 하거나 적의 간첩을 방조하거나 군사상 기밀을 적에게 누설하는 행위를 처벌한다. 형법상 간첩죄의 형량이 '사형, 무기 또는 7년 이상의 징역'인 반면, 군형법상 간첩죄의 주된 형량은 '사형'으로 규정되어 처벌이 더욱 강력하다.

군형법은 특히 간첩행위가 이루어진 장소나 대상에 따라 가중처벌하는 규정을 두고 있다. 예를 들어, 부대나 군항 지역, 군사시설 보호지역, 부대훈련지역, 대간첩작전지역, 또는 방위산업체와 같은 특정 지역이나 기관에서 간첩죄를 범한 경우에도 동일한 중형에 처하도록 하고 있다. 이는 군사적 요충지에서의 간첩 활동이 국가 안보에 미치는 피해가 극심하기 때문이다.

군사기밀보호법이나 형법의 일반 조항과 달리, 군형법상 간첩죄는 오직 '적'을 상대로 한 행위에 적용된다는 점에서 여전히 한계를 가진다. 이로 인해 우방국이나 중립국을 위한 스파이 활동은 군형법상 간첩죄로 직접 처벌하기 어려운 경우가 있다. 그러나 군형법상 간첩죄는 군인 또는 군 관련자가 군사 기밀을 취급하는 특수한 지위에 있음을 고려하여, 군 기밀 유출에 대한 일반적인 법률보다 더욱 엄중한 책임을 묻는 의미를 지닌다.

간첩죄의 적용 대상을 현행 '적국'에서 '외국 또는 외국인의 단체'로 확대하려는 논의가 지속적으로 제기되고 있다. 현행 형법 제98조는 6.25 전쟁 직후 제정된 조문으로, 간첩행위의 처벌 대상을 '적국을 위한 행위'로 한정하고 있다. 이로 인해 북한 이외의 국가, 예를 들어 중국이나 러시아 등에 대한 간첩 행위나 국가기밀 유출 사건이 발생하더라도 형법상 간첩죄를 적용하기 어려운 사각지대가 존재해 왔다. 과거 시노하라 사건이나 동방명주 사건과 같이 일본의 정보 활동 의혹이 제기된 사례에서도 간첩죄 적용 없이 다른 법률로 우회 처리된 경우가 대표적이다.

이러한 문제 인식 아래, 제21대 국회와 제22대 국회에서 여러 차례 개정안이 발의되었다. 개정안의 주요 내용은 '적국' 대신 '외국 또는 외국인의 단체'를 위해 국가기밀을 탐지·수집·누설하는 행위를 처벌 대상에 포함시키고, 행위의 객체도 '군사상의 기밀'에서 '국가기밀'로 확대하는 것이다. 이는 군사기밀보호법이나 산업기술유출방지법 등 기존 특별법으로 포괄하기 어려운 다양한 기밀 유출 행위를 효과적으로 단속하기 위한 목적이 있다. 특히 북한과의 관계뿐만 아니라 복잡해진 국제정세와 첨보전을 고려할 때 법의 보완 필요성이 지속적으로 제기되어 왔다.

그러나 개정 논의에는 반대 의견도 존재한다. 법원행정처는 기밀 유출 행위의 상대방이 우방국인지 적성국인지에 관계없이 일률적으로 높은 형량을 부과하는 것이 타당한지 재검토가 필요하다는 입장을 표명한 바 있다. 또한 일부 시민단체와 법조계에서는 '국가기밀'의 정의가 지나치게 광범위해 해석에 따라 일반 국민의 기본권을 침해할 우려가 있다는 점을 지적하며 신중한 접근을 촉구하기도 했다. 이러한 논란 속에서 개정안은 법제사법위원회를 통과하는 등 진전을 보였으나, 다른 쟁점 법안과의 연계 문제 등으로 인해 본회의 처리는 지연되고 있는 상황이다.