정당방위 성립 요건편집자 확인

현재의 부당한 침해는 정당방위가 성립하기 위한 첫 번째 객관적 요건이다. 이 요건은 '현재성'과 '부당성'이라는 두 가지 요소로 구성된다.

'현재성'이란 침해가 이미 시작되었거나, 시작이 임박하여 방위행위 없이는 법익을 보호하기 어려운 상태를 의미한다. 침해가 종료된 후의 보복 행위는 정당방위가 될 수 없다. 예를 들어, 폭행을 당한 후 가해자가 도주하는 상황에서 뒤쫓아 가해자를 공격하는 것은 현재성이 인정되지 않는다. 반면, 침해가 반복될 가능성이 현저히 높은 경우(예: 가정폭력의 연속성)나 일시적으로 중단되었으나 즉시 재개될 위험이 명백한 경우에도 현재성은 존속할 수 있다[2].

'부당성'은 그 침해가 위법한 것이어야 함을 의미한다. 즉, 정당한 권리 행사나 합법적인 공권력 행사(예: 형사의 정당한 체포)에 대해서는 정당방위를 주장할 수 없다. 부당한 침해는 반드시 고의나 과실에 의한 인간의 행위일 필요는 없으며, 동물의 공격이나 정신병자의 위협적인 행동과 같은 경우에도 해당될 수 있다. 다만, 과실에 의한 침해에 대한 방위 행위는 그 상당성 판단에서 더 엄격히 심사될 여지가 있다.

정당방위가 성립하기 위해서는 방어 행위의 대상이 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해여야 한다. 여기서 법익이란 법률이 보호하는 이익을 의미하며, 생명, 신체, 자유, 재산, 명예 등이 포함된다.

방위의 대상이 될 수 있는 법익의 범위는 매우 넓다. 자신의 법익뿐만 아니라 타인의 법익을 방위하기 위한 행위도 정당방위를 구성한다. 예를 들어, 제3자가 폭행을 당하는 것을 막기 위해 가해자를 제지하는 행위는 타인의 신체적 법익을 위한 정당방위로 평가될 수 있다. 다만, 방위 행위는 반드시 침해를 받고 있는 법익의 주체와 방위자가 일치할 필요는 없다.

공공의 이익이나 국가 법익에 대한 침해에 대해서도 정당방위가 인정될 수 있으나, 이 경우 그 요건은 보다 엄격하게 적용되는 경향이 있다. 또한, 법익의 종류에 따라 방위 행위의 상당성 판단 기준에 차이가 있을 수 있다. 예를 들어, 생명이나 신체와 같은 고도의 법익에 대한 침해에 대해서는 비교적 광범위한 방위 수단이 허용되는 반면, 재산법익에 대한 침해에 대해서는 그 상당성 판단이 더 제한적으로 이루어진다[3].

방위행위의 상당성은 정당방위가 성립하기 위한 핵심적 요건 중 하나이다. 이는 방위를 위한 행위가 침해의 정도, 방법, 그리고 보호하려는 법익의 종류와 비교하여 사회통념상 적정한 수준을 벗어나지 않아야 함을 의미한다. 단순히 침해를 저지한다는 목적만으로는 부족하며, 그 수단과 강도가 필요 최소한의 범위 내에 있어야 한다.

상당성 판단은 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 이루어진다. 주요 고려 요소로는 침해의 급박성과 정도, 방위자와 가해자의 연령·성별·체격, 사용된 수단의 위험성, 발생한 결과의 중대성 등이 있다. 예를 들어, 주먹으로 가벼운 폭행을 가하는 상대방에게 흉기를 사용하여 중상을 입히는 행위는 일반적으로 상당성을 인정받기 어렵다. 그러나 침해의 규모나 방법이 극히 중대하여 즉각적이고 강력한 대응이 불가피한 경우, 예컨대 생명에 대한 직접적 위협에 직면한 상황에서는 비교적 넓은 범위의 방위행위가 상당한 것으로 평가될 수 있다.

상당성 요건은 방위행위가 사회질서 유지라는 정당방위의 제도적 취지에 부합하도록 하는 장치 역할을 한다. 이로 인해 무제한적인 보복이나 응징을 방지하고, 공격에 대한 방어 행위가 새로운 불법을 정당화하는 수단으로 악용되는 것을 막는다. 따라서 법원은 각 사건의 구체적 상황을 면밀히 검토하여 방위행위가 사회통념상 용인될 수 있는 합리적인 한계 내에 있었는지를 판단한다.

방위의 의사는 정당방위가 성립하기 위해 필요한 주관적 요소이다. 이는 방어자가 자신의 행위가 현재의 부당한 침해를 막기 위한 방어 행위라는 인식을 가지고 있어야 함을 의미한다. 단순히 공격자에게 위해를 가하려는 공격 의도나, 우연히 침해를 저지한 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.

방위의 의사는 반드시 명시적이거나 완전히 냉정한 상태에서 형성될 필요는 없다. 갑작스러운 위협 상황에서 본능적으로 또는 당황한 상태에서 이루어진 반응도 방위 의사로 인정될 수 있다. 예를 들어, 야간에 불시에 침입자를 발견하고 공포에 질려 던진 물건이 공격자를 제지한 경우, 이는 충분한 방위 의사가 있었다고 보는 것이 일반적이다.

다만, 방위의 의사와 공격의 의도가 혼재된 경우, 그 행위의 주된 동기가 무엇이었는지를 종합적으로 판단하게 된다. 사전에 다툼이 있었고, 그 과정에서 상대방을 공격할 기회를 노리다가 발생한 사건의 경우, 법원은 방위 행위라기보다는 보복이나 공격에 해당한다고 볼 가능성이 높다.

따라서 법원은 행위 당시의 구체적인 상황, 당사자 간의 관계, 분쟁의 경과, 행위자의 심리 상태 등을 모두 고려하여 방위 의사의 존재 여부를 판단한다.

방위행위가 상당성의 한계를 넘어서는 경우를 과잉방위라고 한다. 이는 정당방위의 객관적 요건 중 하나인 '상당한 방법'을 충족하지 못한 상태이다. 과잉방위는 그 자체로 위법한 행위가 되지만, 정당방위 상황에서 벗어나 침해를 방어하려는 의사 하에 이루어졌다는 점에서 일반 범죄와는 차이가 있다.

대한민국 형법 제21조 제2항은 "방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정한다. 즉, 법은 과잉방위를 위법한 행위로 보지만, 그 처벌을 필수적으로 하지 않고 형사처벌을 감경하거나 면제할 수 있는 가능성을 열어둔다. 이는 행위자가 정당방위 상황에 처해 있었다는 점과 방위의사를 가지고 있었다는 점을 고려한 조항이다.

과잉방위의 효과를 판단할 때는 행위자의 주관적 상태와 객관적 정황이 종합적으로 고려된다. 예를 들어, 갑작스럽고 심각한 침해 상황에서 공포나 당혹감으로 인해 방위의 수단과 정도를 합리적으로 조절하지 못한 경우, 형의 감경 또는 면제 가능성이 높아진다. 반면, 침해의 정도를 명백히 인식하면서도 고의로 필요 이상의 폭력을 행사한 경우에는 감경의 폭이 줄어들거나 면제가 적용되지 않을 수 있다.

과잉방위에 대한 판단은 단순히 방위 수단의 물리적 힘만으로 이루어지지 않는다. 침해의 급박성, 행위자의 연령과 성별, 심리적 상태, 양측의 관계, 시간과 장소 등 모든 상황이 종합적으로 평가되어 '상당성' 초과 여부와 형사책임의 정도가 결정된다.

도발방위는 침해를 예견하거나 유발한 상황에서 이루어진 방어 행위를 가리킨다. 이는 방어자가 먼저 공격을 유발하거나 충돌 상황을 의도적으로 만들어낸 경우, 그에 대한 반격이 정당방위로 인정될 수 있는지의 문제를 다룬다. 일반적인 정당방위와 달리, 방어자에게 일정한 책임이 있는 상황이므로 그 성립 여부를 판단함에 있어 더 엄격한 기준이 적용된다.

도발방위가 정당방위로 인정되기 위해서는, 비록 방어자가 분쟁의 발단에 관여했더라도 최종적인 공격이 상당성을 벗어난 것이어야 한다. 즉, 도발 행위 자체가 불법 침해로 평가될 정도가 아니거나, 상대방의 보복 공격이 도발의 정도를 현저히 초과하여 새로운 독립적인 부당 침해를 구성하는 경우에 한해 정당방위가 성립할 수 있다. 예를 들어, 언어적 모욕이나 경미한 신체 접촉은 불법 침해가 될 수 있으나, 이에 대한 응답으로 즉시 치명적인 폭력을 가하는 것은 새로운 침해로 볼 수 있다.

법원은 도발방위 사안에서 방어 행위의 정당성을 판단할 때, 다음 요소들을 종합적으로 고려한다.

결론적으로, 도발방위는 방어자에게 책임이 있는 상황에서 발생하므로, 그 정당성이 인정되기 위해서는 상대방의 공격이 예측 가능한 보복 수준을 넘어선 새로운 불법 침해로 평가되어야 한다. 이는 순수한 피해자 입장에서 이루어진 전형적인 정당방위와는 구별되는 법리이다.

가정폭력 상황에서의 정당방위는 피해자가 장기간에 걸친 반복적이고 점증적인 폭력에 직면해 있다는 점에서 일반적인 정당방위와 다른 특수성을 가진다. 가정폭력은 단순한 일회성 폭행이 아니라, 신체적 폭력, 정신적 폭력, 경제적 폭력, 성적 폭력 등이 복합적으로 이루어지는 지배와 통제의 관계 속에서 발생한다. 따라서 피해자는 언제 또 폭력이 발생할지 모르는 불안과 공포에 시달리게 되며, 이는 '현재의 부당한 침해'에 대한 판단에 영향을 미친다.

법원은 가정폭력 피해자가 가해자를 살해한 사건에서, 피해자가 장기간 극심한 폭력에 시달려 왔고, 당시에도 폭행과 살해 위협을 받아 생명에 대한 직접적 위험을 느꼈다고 인정하면 정당방위를 성립시킨다. 예를 들어, 술에 취한 남편이 과거의 폭행 패턴과 유사하게 흉기를 들고 위협하며 다가오는 상황에서 피해자가 선제적으로 흉기를 사용한 경우, '현재성'을 인정한 판결이 있다[5]. 이는 가정폭력의 특수성, 즉 폭력의 예측 가능성과 점증성, 그리고 피해자의 고립된 상황을 종합적으로 고려한 것이다.

그러나 모든 가정폭력 피해자의 방위 행위가 무조건 정당방위로 인정되는 것은 아니다. 가해자가 위협적인 행동을 하지 않고 수면 중이거나 무방비 상태였을 때 피해자가 보복적으로 살해한 경우에는 방위의 필요성과 상당성을 인정하기 어렵다. 결국, 각 사건의 구체적 상황, 특히 장기간의 폭력 역사, 당시 위험의 긴박성, 그리고 피해자에게 합리적으로 기대 가능한 다른 대안의 유무 등을 종합적으로 심리하여 판단하게 된다.

긴급피난은 정당방위와 함께 대표적인 위법성 조각사유 중 하나이다. 정당방위가 '사람'으로부터 오는 부당한 침해를 방어하는 경우라면, 긴급피난은 '사물'로부터 발생하는 현재의 위난을 피하기 위한 행위를 의미한다. 즉, 자연현상, 동물의 공격, 사물의 위험 등으로부터 자신 또는 타인의 법익을 구하기 위해 다른 법익을 침해하는 경우에 성립할 수 있다.

긴급피난이 성립하기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재해야 한다. 둘째, 그 위난을 피하기 위한 유일한 수단으로서 행위가 이루어져야 한다(보충성). 셋째, 피해를 입힌 법익이 구하려는 법익보다 크지 않아야 한다(법익균형성). 예를 들어, 폭풍을 피하기 위해 타인의 빈 가옥에 무단으로 침입한 경우, 또는 맹수의 공격을 막기 위해 타인의 유리창을 깨고 들어간 경우 등이 고려될 수 있다.

정당방위가 공격자에 대한 반격을 정당화하는 데 비해, 긴급피난은 무고한 제3자의 법익을 침해할 수 있다는 점에서 그 정당화 범위가 더 엄격하게 해석된다. 따라서 법익균형성 요건이 특히 중요하며, 구하려는 법익이 침해하는 법익보다 현저히 작은 경우에는 긴급피난이 성립하지 않는다. 예를 들어, 소액의 재산을 보호하기 위해 타인의 생명이나 신체를 위협하는 행위는 허용되지 않는다.

자구행위는 권리의 실현이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 공권력에 의한 구제를 기다리지 않고 스스로 그 권리를 실현하기 위한 행위를 말한다. 이는 정당방위나 긴급피난과 마찬가지로 위법성이 조각되는 사유 중 하나이다. 그러나 그 요건은 매우 엄격하게 해석되어 남용을 방지한다.

자구행위가 성립하기 위해서는 몇 가지 엄격한 요건을 충족해야 한다. 첫째, 보전해야 할 자기의 권리가 존재해야 한다. 둘째, 그 권리를 공적 절차에 의하여 실현하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 상황이어야 한다. 셋째, 방법의 상당성이 요구되며, 필요한 최소한의 범위를 넘어서는 안 된다. 예를 들어, 채무자가 채권변제를 고의로 거부하면서 재산을 은담하는 경우, 채권자가 공권력의 도움 없이 그 재산을 확보하는 행위가 자구행위로 인정될 수 있다.

자구행위와 정당방위는 모두 위법성을 조각하는 사유이지만 그 성격에서 차이가 있다. 정당방위가 현재의 불법적 침해에 대한 방어 행위인 반면, 자구행위는 이미 침해된 권리를 스스로 회복하는 공격적 성격의 행위이다. 따라서 자구행위는 그 요건이 더 제한적이며, 특히 '권리구제의 불가능성 또는 현저한 곤란성'이 핵심적 판단 기준이 된다. 현대 법치 국가에서는 사적 구제를 원칙적으로 금지하므로, 자구행위는 예외적으로만 인정된다.

대법원은 다양한 사안을 통해 정당방위의 성립 범위와 한계에 대한 기준을 제시해왔다. 그 중에서도 "주거침입 절도범 살해 사건"과 "흉기로 위협하는 가해자에 대한 대응 사건"은 상당성 판단의 중요한 기준이 된 판례들이다.

2004년 선고된 대법원 판결(2004도2696)은 야간에 주거에 침입한 절도범을 흉기로 찔러 살해한 피고인에게 정당방위를 인정했다. 판결은 "피해자의 침입 행위 자체가 범죄로서 심각한 불법성을 띠고, 피고인으로서는 불의의 공격에 대한 공포와 불안이 극심했을 것"이라고 보아 방위행위의 상당성을 인정했다[8]. 이 판례는 침해의 불법성 정도와 방위자의 심리적 상태가 상당성 판단에 중요한 요소로 작용할 수 있음을 보여준다.

반면, 2016년 선고된 대법원 판결(2016도12998)은 흉기를 휘두르며 위협하던 가해자를 때려 숨지게 한 경우에 대해 과잉방위를 선고했다. 가해자가 흉기를 내려놓고 도주하려는 순간을 넘어서 계속 구타한 점을 중점적으로 살펴, "침해의 현재성이 상실된 시점 이후의 행위는 정당방위의 범위를 벗어난다"고 판시했다. 이 판결은 방위 행위가 침해의 종료 시점과 동시에, 또는 그 직후 즉시 중단되어야 함을 강조한다.

또 다른 중요한 기준은 "방위 수단의 균형성"이다. 2018년 선고된 판결(2018도12766)은 맨손으로 공격해 오는 상대방을 맨손으로 대응해 상해를 입힌 경우에 정당방위를 인정했다. 이 판례는 반드시 피해자의 공격 수단과 동일한 수단으로 방위해야 하는 것은 아니지만, 현저히 불균형한 수단(예: 맨손 공격에 대한 흉기 사용)은 상당성을 의심받을 수 있음을 시사한다. 법원은 구체적인 사안에서 침해의 강도, 발생 장소, 당사자 관계, 대체 가능한 회피 수단의 유무 등을 종합적으로 고려해 상당성 여부를 판단한다.

형사소송에서 정당방위의 주장은 피고인 측에서 그 성립사실을 입증해야 하는 것이 아니라, 검사가 정당방위가 성립하지 않음을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증해야 한다. 이는 무죄 추정의 원칙과 의심스러 때는 피고인의 이익으로의 원칙에 따른 것이다. 따라서 검사는 공소사실인 범죄의 구성요건 해당성과 위법성, 책임성을 모두 입증해야 하며, 피고인이 정당방위를 주장하면 검사는 그 위법성이 조각되지 않았음을 추가로 입증할 책임을 진다.

법원은 정당방위 성립 여부를 판단할 때 사건 당시의 구체적 상황을 전체적으로 고려하여 객관적·사후적 관점에서 판단한다. 특히 방위행위의 상당성은 단순히 공격과 방어의 수단이나 결과의 형량적 균형만으로 평가되지 않는다. 당시 피고인이 느꼈을 공포감이나 위급성, 갑작스러운 상황에서의 판단 여지, 그리고 선택 가능한 다른 수단의 유무 등 모든 상황이 종합적으로 고려된다. 예를 들어, 야간에 침입자를 상대할 때의 심리적 압박은 주간 상황과는 다른 평가를 받을 수 있다.

판단 기준과 관련된 실무상 주요 쟁점은 다음과 같다.

결국 법원은 방위행위가 사회윤리적 관점에서 용인될 수 있는지, 즉 사회상규에 부합하는지 여부를 최종적으로 심리한다. 이는 단순한 법익형량을 넘어서서, 긴급한 상황에서 평균적인 사람이라면 어떻게 대응했을 것인가에 대한 사회통념적 평가가 개입되는 영역이다.