실행의 미수

실행의 착수는 미수범이 성립하기 위한 핵심 요건으로, 범죄의 실행 행위를 시작하는 것을 의미한다. 단순한 범의나 예비, 음모 단계를 넘어서 실제로 구성요건의 실현에 직접적으로 이르는 행위가 있어야 한다. 이 착수 시점의 판단 기준에 따라 미수범의 성립 범위가 크게 좌우되기 때문에, 형법 이론과 판례에서 중요한 쟁점이 된다.

착수 시점에 대한 학설과 판례의 입장은 크게 주관설, 객관설, 그리고 절충설로 나뉜다. 주관설은 범행의 의사를 외부에 명백히 나타낸 행위를, 객관설은 구성요건 실현의 직접적 위험을 창출한 행위를 각각 착수로 본다. 대한민국 대법원은 주로 형식적 객관설 또는 절충설의 입장을 취하며, 구성요건의 일부를 실현하거나 그 실현에 직접 필요한 행위에 이른 경우를 실행의 착수로 판단하는 경향이 있다. 예를 들어, 절도를 위해 담장을 넘는 행위, 살인을 위해 총을 조준하는 행위 등이 이에 해당할 수 있다.

이러한 실행의 착수가 인정되면, 비록 범죄 결과가 발생하지 않았더라도 형법 제25조에 따라 미수범으로 처벌될 수 있다. 다만, 실행 행위 자체가 객관적으로 절대적으로 결과 발생이 불가능한 경우, 즉 불능미수의 문제가 발생할 수 있으며, 이는 별도의 법적 판단을 요한다. 실행의 착수 개념은 범죄의 예비적 단계와 처벌 가능한 미수 단계를 구분하는 실질적 기준선 역할을 한다.

형법상 미수범은 범죄의 실행의 착수가 있었으나 범죄 결과가 발생하지 않은 경우를 말한다. 이 중 '실행 미완성'은 범죄의 실행 행위 자체가 아직 완료되지 않은 상태에서 외부적 장애나 범인의 의사와 무관한 사정으로 인해 중단된 경우를 가리킨다. 예를 들어, 절도를 목적으로 창고에 침입하였으나 금고를 열기 전에 발각되어 체포되거나, 살인을 위해 총을 겨누고 방아쇠를 당기기 직전에 제지당하는 경우가 여기에 해당한다.

실행 미완성은 불능미수와 구별되는 개념이다. 불능미수는 실행 행위는 완료되었으나 방법의 오류나 대상의 부재 등으로 인해 결과 발생의 가능성이 원천적으로 없는 경우를 말한다. 반면 실행 미완성은 결과 발생의 가능성은 있었으나, 실행 행위가 완료되기 전에 중단된 점이 특징이다. 대한민국 형법 제25조는 이러한 실행 미완성의 경우에도 미수범으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있으며, 형을 감경할 수 있다고 명시하고 있다.

이러한 처벌의 근거는 법익에 대한 구체적인 위험을 창출한 행위 자체에 책임을 두는 구체적 위험설에 기반한다. 비록 범죄 결과는 발생하지 않았으나, 사회 질서를 문란하게 하고 법적 평화를 훼손하는 행위가 있었으며, 이로 인해 보호법익에 대한 현실적이고 직접적인 위험이 조성되었다고 보기 때문이다. 따라서 예비나 음모 단계보다 더 진전된 위험성을 이유로 처벌 대상이 된다.

실행 미완성의 성립을 판단함에 있어서는 실행의 착수 시점, 즉 언제부터 범죄의 실행 행위가 시작되었다고 볼 것인지가 중요한 쟁점이 된다. 이에 대해서는 범죄의 구성요건적 행위의 일부를 시작하였는지 여부에 초점을 두는 형식적 객관설과 행위가 법익 침해의 현실적 위험성을 갖는지 여부를 기준으로 하는 실질적 객관설 등 다양한 해석이 존재한다.

불능범은 실행행위를 하였으나 그 행위가 본래 범죄를 완성할 수 없는 경우를 말한다. 예를 들어, 살인을 목적으로 총을 쏘았으나 실제로는 장전되지 않은 총이었거나, 독살을 시도했으나 그 약물이 무독성 물질이었던 경우가 이에 해당한다. 실행의 미수는 실행에 착수하였으나 외부적 장애나 우연한 사정으로 인해 결과가 발생하지 않은 경우를 규정하는 반면, 불능범은 실행행위 자체가 결과 발생의 가능성을 원천적으로 결여하고 있다는 점에서 차이가 있다.

이론적으로는 불능범을 처벌할 수 없는 주관주의와, 위험성을 인식하였다면 처벌해야 한다는 객관주의가 대립해왔다. 대한민국 형법은 제27조에서 불능범을 미수범의 일종으로 규정하고, '위험성이 있는 때'에 한해 처벌하며 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 따라서 불능미수는 실행의 미수의 특별한 형태로서, 실행의 착수와 결과 미발생이라는 기본 요건을 공유하되, 행위의 불가능성이라는 추가적 요소가 문제된다.

판례와 학설은 불능범의 성립과 처벌 여부를 판단하는 기준으로 '구체적 위험설'을 채택하는 경향이 있다. 이는 행위 당시의 구체적 사정을 기준으로 일반인의 관점에서 그 행위가 결과 발생의 위험성을 가지고 있었는지를 평가하는 것이다. 만약 행위자만이 결과 발생이 불가능하다고 믿었으나 객관적으로는 위험이 존재했다면, 이는 실행의 미수가 되고 불능범이 아니다. 반대로, 객관적으로 전혀 위험이 없는 행위는 비록 행위자가 범죄 의도를 가졌더라도 불능범으로서 처벌되지 않거나 형이 면제될 수 있다.

대한민국의 형법은 제25조에서 실행의 미수를 규정하고 있다. 이 조항에 따르면 범죄의 실행에 착수하였으나 그 결과를 발생시키지 못한 경우를 미수범으로 처벌하며, 형을 감경할 수 있다. 즉, 범죄의 구성요건에 해당하는 결과가 발생하지 않았더라도, 실행의 착수라는 행위 자체가 이미 법익 침해의 위험성을 현실적으로 조성했다고 보아 처벌의 대상으로 삼는 것이다.

대한민국 형법상 미수범의 성립 요건은 크게 두 가지로, 첫째는 '범죄의 실행에 착수'한 것이고, 둘째는 '결과의 미발생'이다. 여기서 실행의 착수는 단순한 예비나 음모 단계를 넘어서 범죄 실현을 위한 직접적인 행동에 들어간 상태를 의미하며, 이는 객관적 위험성을 기준으로 판단한다. 결과의 미발생은 범죄의 구성요건적 결과가 완전히 발생하지 않은 것을 말하며, 이는 범인이 의도한 결과가 발생하지 않은 경우뿐만 아니라, 불능미수처럼 처음부터 결과 발생이 불가능한 경우도 포함된다.

대한민국의 입법례는 독일 형법의 영향을 많이 받았으며, 일본 형법과도 유사한 체계를 가지고 있다. 다만, 처벌 규정에서 '형을 감경할 수 있다'고 규정하여 법관의 재량에 맡기고 있는 점이 특징이다. 이는 모든 미수범을 반드시 감경해야 하는 것은 아니라는 의미로, 범죄의 성격, 실행 행위의 위험성, 결과 미발생의 사유 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 된다.

실행의 미수와 관련하여 중지미수는 별도로 규정되어 있다. 중지미수는 범인이 자의로 실행 행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우로, 형법 제26조에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있어 일반적인 실행의 미수보다 더 유리한 처우를 받는다. 따라서 법적 판단에서 실행의 착수 후 행위가 중단된 경우가 자의에 의한 중지인지, 아니면 의지에 관계없는 장애에 의한 미수인지를 구분하는 것이 중요한 쟁점이 된다.

일본 형법상 실행의 미수는 범죄의 실행에 착수하였으나 그 결과를 발생시키지 못한 경우를 말한다. 일본 형법 제25조는 미수범을 처벌하며, 그 형은 기수범에 비해 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 미수범의 성립을 위해서는 범죄의 실행에 착수하고, 결과가 발생하지 않아야 하는 두 가지 요건이 필요하다. 일본의 형법 이론에서는 실행의 착수 시기를 결정하는 데 있어, 주관설과 객관설, 그리고 양자를 절충한 다양한 견해가 대립해 왔다.

일본 형법은 미수범을 처벌하는 일반 규정을 두고 있으며, 예비 및 음모는 특별히 처벌 규정이 있는 범죄에 한해 처벌된다. 또한, 자의적으로 범행을 중지한 경우인 중지미수에 대해서는 형의 감경 또는 면제를 인정하고 있어, 단순한 실행의 미수와 구별하여 다루고 있다. 이는 범인이 자발적으로 위법한 결과 발생을 방지한 점을 고려한 제도적 장치이다.

일본의 판례와 학설은 실행의 착수 개념을 확장하는 경향을 보여, 객관적으로 볼 때 범행 실현의 위험성이 있는 행위를 시작한 때를 기준으로 삼는 경우가 많다. 이는 불능범과의 관계에서도 중요한 의미를 가지며, 결과 발생의 객관적 불가능성이 있더라도 실행의 착수가 인정되면 처벌 가능한 미수범이 성립할 수 있다는 입장을 반영한다.

독일 형법에서 실행의 미수는 형법 제25조에 규정되어 있다. 독일 형법은 범죄의 실행에 착수하였으나 범죄의 완성을 이루지 못한 경우를 미수범으로 처벌하며, 그 형은 기수범보다 감경할 수 있다. 이는 범죄의 의사가 객관적으로 드러난 행위에 대해 처벌함으로써 법익을 조기 보호하려는 예방적 성격을 가진다.

독일의 미수범 처벌은 범의가 객관화된 실행의 착수 행위에 기초한다. 실행의 착수에 대한 판단은 주관설과 객관설이 대립해왔으나, 판례와 다수설은 범죄계획에 비추어 행위자가 직접 범죄 실행에 들어섰다고 평가될 때를 기준으로 삼는 '주관적·객관적 혼합설'을 취하고 있다. 이는 예비나 음모 단계보다 진전된 행위를 요구한다.

불능범의 경우, 독일 형법은 그 위험성에 따라 처벌 여부를 구분한다. 대상이나 방법의 착오로 인해 결과 발생이 절대적으로 불가능한 경우(불능미수)는 처벌하지 않거나 형을 감경할 수 있는 반면, 행위자가 중대한 무지로 인해 가능하다고 믿고 실행에 나선 경우(망상범)는 일반 미수범과 동일하게 처벌할 수 있다. 이는 고의의 문제와 깊이 연관되어 있다.

또한 독일 형법은 자발적으로 범행을 중단한 경우인 중지미수에 대해 불처벌 원칙을 명시하고 있어, 단순 미수와의 명확한 차이를 두고 있다. 이러한 입법 체계는 형법이론과 비교법 연구에서 중요한 참고 사례가 되고 있다.