이사의 자기거래 금지

상법은 주식회사의 이사가 회사와 거래하는 것을 원칙적으로 금지한다. 상법 제398조는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려면 이사회의 승인을 얻어야 한다고 규정한다. 이 규정은 회사의 대표이사를 포함한 모든 이사에게 적용된다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법)은 상장회사 등 공시대상법인에 대해 더욱 엄격한 규제를 가한다. 자본시장법 제165조의2는 이사가 자기 또는 특수관계인의 이익을 위해 회사와 거래하는 것을 금지한다. 여기서 특수관계인에는 배우자, 직계존비속, 사실상의 관계에 있는 자, 그리고 그들이 실질적으로 지배하는 법인 등이 포함된다[2].

두 법률의 규정을 비교하면 다음과 같은 차이가 있다.

자본시장법의 규정은 상법의 일반 원칙을 공시대상법인에 대해 구체화하고 강화한 것으로, 금융위원회의 감독과 함께 더 엄격한 공시 의무와 내부통제 기준을 요구한다.

이사의 자기거래 금지 규정의 핵심 목적은 이해상충을 방지하고 회사의 이익을 보호하는 데 있다. 이사는 회사를 위하여 그 재산을 관리하고 업무를 집행할 신임관계에 있는 수탁자로서, 회사의 이익을 자신의 이익에 우선시할 의무, 즉 충실의무를 부담한다. 자기거래는 이사가 거래 당사자로서 또는 제3자의 거래에 이익관계인으로서 회사와 거래하는 상황으로, 이사의 개인적 이익과 회사의 이익이 정면으로 충돌할 위험이 매우 높다. 따라서 법은 원칙적으로 이러한 거래를 금지하여 이사로 하여금 객관적이고 공정한 입장에서 회사를 위해 결정을 내리도록 유도한다.

구체적으로 회사 보호 측면에서 볼 때, 자기거래가 허용될 경우 이사는 거래 조건을 자신에게 유리하게, 회사에게 불리하게 정할 유인이 있다. 예를 들어 회사 자산을 시가보다 낮은 가격에 매각하거나, 회사가 필요 이상으로 높은 가격으로 자산을 취득하게 만드는 등 회사 재산에 직접적인 손해를 초래할 수 있다. 이로 인해 궁극적으로는 회사의 재무적 건전성이 훼손되고 주주의 이익이 감소하는 결과를 초래한다. 법적 규제는 이러한 잠재적 폐해를 사전에 차단하는 예방적 기능을 수행한다.

이해상충 방지는 단순히 금전적 손실만을 막는 것을 넘어, 회사의 의사결정 과정 자체의 순수성을 보장하려는 의도도 포함한다. 이사가 자신의 이해관계가 개입된 사안에 대해 객관적인 판단을 내리기는 어렵다. 따라서 자기거래 금지 원칙은 이사로 하여금 모든 업무 수행 시 오로지 회사의 최선의 이익만을 고려하도록 하는 거버넌스의 기본 틀을 제공한다. 이는 주주평등의 원칙을 유지하고 자본시장에서의 신뢰를 확보하는 데도 기여한다.

이사가 자기거래를 하는 가장 기본적이고 직접적인 형태는 이사 본인이 거래의 당사자로서 회사와 계약을 체결하는 경우이다. 예를 들어, 이사가 자신 소유의 부동산을 회사에 매각하거나, 반대로 회사 자산을 개인적으로 매입하는 행위가 여기에 해당한다. 또한 이사가 회사로부터 직접 자금을 차입하거나 회사에 자금을 대여하는 행위, 회사의 영업권이나 특허권 등 무형자산을 양도받는 행위도 직접 거래의 전형적인 예이다.

이러한 직접 거래는 이해상충이 극명하게 발생할 위험이 크다. 이사는 회사의 최고 경영자로서 회사를 위해 최선의 조건으로 거래해야 할 신의무를 부담하는 동시에, 거래의 상대방으로서는 자신에게 유리한 조건을 추구하게 되는 모순된 입장에 서게 된다. 따라서 상법은 원칙적으로 이러한 거래를 금지하며, 예외적으로 이사회의 승인을 받은 경우에만 허용한다.

직접 거래가 문제되는 근본 이유는 거래 조건의 불공정성에 있다. 이사가 시장 가격보다 비싸게 자산을 매각하거나, 시장 이자율보다 낮은 조건으로 회사 자금을 차입하는 등 회사에 재산적 손해를 입힐 가능성이 높기 때문이다. 따라서 법은 회사를 보호하기 위해 사전에 거래를 통제하는 장치로 이사회 승인 절차를 두고 있다.

이사의 자기거래 금지 규정은 이사가 회사와 직접 계약을 체결하는 경우뿐만 아니라, 이사와 특별한 이해관계가 있는 자를 통한 간접적인 거래도 그 대상에 포함된다. 이는 규정의 취지를 유명무실하게 만들 수 있는 회피 행위를 방지하기 위함이다. 간접 거래의 전형적인 형태는 이사의 배우자, 직계존비속, 형제자매 등 친족이 회사와 거래를 하는 경우이다. 또한, 이사가 실질적으로 지배하는 법인이나 다른 회사가 거래 당사자가 되는 경우도 여기에 해당한다.

이해관계인의 범위는 관련 법령과 회사의 정관 또는 내부 규정에 따라 구체적으로 정의된다. 일반적으로 상법 제398조는 "자기 또는 제3자의 계산으로"라는 표현을 사용하여 간접 거래를 포괄하며, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법)은 공시 대상인 이해관계인을 보다 명확히 열거하고 있다[4]. 따라서 이사는 자신뿐만 아니라 이러한 이해관계인을 통한 회사와의 거래에도 동일한 금지 원칙과 예외 승인 절차가 적용됨을 인지해야 한다.

구체적인 거래 유형은 다음과 같다.

이러한 간접 거래는 외형상 제3자 간의 거래로 보일 수 있어 발견되기 어려운 경우가 많다. 따라서 회사는 이사의 이해관계인 정보를 지속적으로 관리하고, 거래 상대방에 대한 실질 조사를 통해 간접 거래 가능성을 사전에 확인하는 내부 통제 절차를 마련하는 것이 중요하다.

이사의 자기거래 금지 규정을 위반하는 사례는 다양하게 나타난다. 가장 기본적인 형태는 이사가 자신의 개인 자산을 회사에 고가로 매각하거나, 반대로 회사의 자산을 자신에게 저가로 매입하는 직접적인 거래이다. 예를 들어, 이사가 시가보다 현저히 낮은 가격으로 회사의 부동산을 개인 명의로 취득하거나, 자신이 소유한 특허권을 회사에 부당하게 높은 가격으로 판매하는 경우가 이에 해당한다.

간접적인 형태의 위반 사례로는 이사의 이해관계인을 통한 우회 거래가 있다. 이사가 배우자, 자녀, 또는 사실상 지배력을 행사하는 다른 법인을 대리인으로 내세워 회사와 거래를 체결하는 경우이다. 이는 외형상 직접 거래가 아니더라도 실질적으로 자기거래와 동일한 효과를 발생시키므로 금지된다. 또한, 이사가 중요한 정보를 이용해 회사를 대리하여 제3자와 거래를 체결한 뒤, 그 이익을 자신이 소유한 다른 회사로 전환하는 행위도 위반 사례에 포함된다[5].

구체적인 사례를 유형별로 정리하면 다음과 같다.

이러한 위반 행위는 회사의 재산을 침해하고 주주들의 이익을 해칠 뿐만 아니라, 자본시장의 공정성을 훼손하여 법적 제재의 대상이 된다.

이사회 승인은 이사의 자기거래 금지 원칙에 대한 핵심적인 예외 허용 절차이다. 상법 제398조는 이사가 회사와 거래를 하고자 할 경우, 이를 이사회에 보고하고 승인을 받도록 규정하고 있다. 이 승인 절차는 거래의 투명성을 확보하고, 회사의 이익을 보호하기 위한 장치로 기능한다.

승인 절차는 일반적으로 다음과 같은 단계를 거친다.

1. 이사 보고: 거래를 하고자 하는 이사는 거래 상대방, 목적, 조건, 금액 등 거래의 중요 사항을 이사회에 사전에 보고해야 한다.

2. 이사회 심의 및 의결: 이사회는 해당 거래가 회사에 공정하고 합리적인 조건으로 이루어지는지, 회사의 이익을 해치지 않는지 심의한다.

3. 의결 정족수: 해당 거래에 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사할 수 없다. 따라서 승인 결의는 이해관계가 없는 이사들의 과반수 출석과 출석 이사들의 3분의 2 이상의 찬성으로 이루어져야 한다[6].

이사회 승인을 받은 거래는 이사의 자기거래 금지 규정을 위반하지 않는 정당한 거래로 간주된다. 그러나 이사회 승인은 절대적인 면책 사유가 아니며, 승인 과정 자체에 하자가 있거나 거래 조건이 현저히 불공정하여 회사에 손해를 입힌 경우에는 이사에게 책임이 남을 수 있다. 따라서 승인 의결을 위한 심의는 실질적이고 충분해야 하며, 그 내용은 이사회 의사록에 상세히 기록되어 관리되어야 한다.

이사의 자기거래가 예외적으로 허용되기 위해서는 거래 조건이 공정해야 합니다. 이는 회사가 동일한 조건으로 제3자와 거래했을 때 체결했을 합리적인 조건과 비교하여 불리하지 않아야 함을 의미합니다. 공정성 판단은 거래 당시의 시장 상황, 자산의 객관적 가치, 거래 상대방의 신용도 등 모든 관련 사정을 종합적으로 고려하여 이루어집니다.

공정한 거래 조건의 핵심 요소는 다음과 같습니다.

이러한 공정성 요건은 단순히 이사회의 승인을 받는 형식적 절차를 넘어, 실질적으로 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것입니다. 따라서 이사회는 승인을 결정하기 전에 독립적인 감사위원회의 검토를 받거나, 필요시 외부 전문가의 평가를 통해 거래 조건의 공정성을 객관적으로 입증해야 합니다. 거래 조건이 공정하지 않다면, 비록 이사회 승인을 받았더라도 그 거래는 주주나 회사에 의해 취소될 수 있습니다.

이사가 자기거래 금지 규정을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 경우, 회사는 해당 이사에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이는 상법 제398조 및 제399조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제44조의2 등에 근거한 책임이다. 손해배상 책임은 고의 또는 과실에 기초한 불법행위 책임과, 선관주의의무 위반에 따른 책임이 동시에 성립될 수 있다.

손해배상액은 일반적으로 회사가 입은 실제 손해액, 즉 정상적인 거래 조건과 비교하여 불공정한 거래로 인해 회사가 입은 재산적 손실을 기준으로 산정한다. 예를 들어, 이사가 회사 자산을 시가보다 낮은 가격에 매각한 경우, 그 차액이 손해액이 된다. 손해배상 청구권자는 회사 자체이며, 주주대표소송 제도를 통해 소수 주주가 회사를 대위하여 소송을 제기할 수도 있다[8].

손해배상 청구에 있어 회사 측은 이사의 위반 행위와 손해 발생 사이의 인과관계를 입증해야 한다. 그러나 특정 경우, 예를 들어 자본시장법상 특별배상책임의 경우, 일정 요건 하에서 인과관계의 추정 규정이 적용될 수 있다. 이사는 자신에게 고의나 과실이 없었거나, 또는 그 행위가 회사의 이익을 위한 것이었다는 점 등을 증명하여 책임을 감면받을 수 있다.

이사의 자기거래가 법령 또는 정관에 따른 적법한 절차 없이 이루어진 경우, 그 거래 자체의 효력에 문제가 발생할 수 있다. 즉, 회사는 해당 거래의 취소를 주장하거나, 일정한 요건 하에서는 거래가 처음부터 무효임을 주장할 수 있다.

상법 제398조에 따르면, 이사회의 승인을 얻지 않은 이사의 자기거래는 회사가 이를 취소할 수 있다[9]. 이 취소권은 상대방이 거래 당시 승인 절차의 결여를 알았거나 알 수 있었을 때 행사할 수 있다. 취소가 이루어지면 그 거래는 처음부터 없었던 것과 같은 상태로 회복되어야 한다. 한편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제44조의2 제4항은 상장회사 등의 이사가 이해관계인과 한 거래가 공정한 가격으로 이루어지지 않아 회사에 손해를 끼친 경우, 회사는 그 거래의 전부 또는 일부의 취소 및 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

거래의 취소와 별도로, 특정한 경우에는 거래가 무효로 될 수 있다. 이는 주로 거래의 내용이 법령의 강행규정이나 선량한 풍속, 사회질서에 위반되는 경우에 해당한다. 예를 들어, 명백히 회사 재산을 탈취할 목적으로 이루어진 이해상충 거래나, 거래 조건이 현저히 불공정하여 사기성에 해당하는 경우가 여기에 포함될 수 있다. 무효인 거래는 법원의 판단을 기다리지 않고도 당연히 효력이 없는 것으로 간주된다.

이사의 자기거래 위반 시, 민사적 책임 외에도 형사처벌과 행정제재가 부과될 수 있다. 이는 단순한 위법 행위를 넘어 회사 재산에 대한 배임 행위로 간주될 수 있기 때문이다.

형사처벌의 주요 근거는 상법 제622조(배임죄)이다. 이사가 법령 또는 정관에 위반하여 회사에 재산상 손해를 가한 경우, 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 자기거래 금지 규정 위반으로 회사에 손해가 발생한 경우, 이 배임죄가 적용될 가능성이 높다. 또한, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법) 제443조에 따라, 상장회사 등의 이사가 부정한 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 이익을 제공한 경우에도 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다.

행정제재는 주로 금융당국에 의해 이루어진다. 예를 들어, 상장회사 이사의 중대한 자기거래 위반 사실이 확인되면, 금융위원회는 해당 이사에 대해 다음과 같은 제재를 가할 수 있다.

이러한 형사 및 행정 제재는 개인에게 직접적인 불이익을 주어 규제의 실효성을 높이는 동시에, 다른 경영진에 대한 경고 효과를 목적으로 한다.

회사는 이사의 자기거래를 효과적으로 관리하고 위반을 방지하기 위해 체계적인 내부 통제 시스템을 구축해야 한다. 핵심은 잠재적인 이해상충 거래를 사전에 발견, 심사, 승인, 기록 및 모니터링할 수 있는 절차와 장치를 마련하는 것이다.

일반적으로 내부 통제 시스템은 다음 요소들을 포함한다.

실무에서는 특히 중요경영정보에 대한 접근 통제와 함께, 이사와 그 특수관계인[12]의 거래를 포괄적으로 관리하는 것이 중요하다. 또한, 승인된 거래라도 실제 이행 과정에서 조건이 변경되지 않았는지 사후 점검하는 절차를 운영하는 것이 바람직하다. 효과적인 내부 통제 시스템은 법적 위험을 줄일 뿐만 아니라, 기업 지배구조의 투명성과 신뢰도를 제고하는 데 기여한다.

이사회 의사록은 이사의 자기거래 승인 여부와 그 심의 과정을 공식적으로 기록한 문서로서, 법적 분쟁 발생 시 가장 중요한 증거가 된다. 따라서 의사록은 거래 승인 결의의 적법성을 입증하기 위해 상세하고 명확하게 작성되어야 한다. 특히 승인 거래의 내용, 거래 상대방, 거래 조건의 공정성에 대한 심의 내용, 이해관계 이사의 설명 및 의결권 행사 제외 사실, 찬성 및 반대 의견 등이 누락 없이 기록되어야 한다.

의사록 작성 시에는 다음과 같은 사항을 구체적으로 기재하는 것이 권장된다.

작성된 의사록은 회사의 중요한 법적 서류로서 안전하게 보관되어야 한다. 상법 제391조의3 및 제448조에 따라, 이사회 의사록은 본점에 비치하고 주주 및 채권자가 열람할 수 있도록 하여 투명성을 확보해야 한다. 또한 의사록 관리 절차를 표준화하고, 승인된 거래의 이행 과정을 모니터링하여 실제 거래가 승인된 조건과 일치하는지 확인하는 후속 조치도 중요하다. 이를 통해 이사의 자기거래가 법정 절차에 따라 적법하게 이루어졌음을 지속적으로 입증할 수 있다.

미국에서는 이사의 자기거래에 대한 규제가 주로 주(州) 법인법과 판례법에 의해 이루어진다. 대표적으로 델라웨어주 법원의 판결은 중요한 기준을 제시한다. 기본 원칙은 이사의 자기거래는 원칙적으로 배임으로 간주되어 무효이나, 이사회의 사전 승인 또는 사후 추인을 받거나, 거래가 공정한 경우에는 유효할 수 있다. 승인을 받기 위해서는 이해관계 이사를 제외한 독립적인 이사들로 구성된 위원회나 주주총회의 승인이 필요하다. 특히 공개회사의 경우 1934년 증권거래법 제16조(b)에 따른 단기매매차익 반환 규정이 있어, 임원이 6개월 이내에 매매하여 얻은 차익은 회사에 반환해야 하는 엄격한 규칙이 적용된다.

일본의 경우, 회사법 제356조와 제365조가 자기거래를 규율하는 핵심 조항이다. 이사가 회사와 거래를 하려면 이사회의 승인을 받아야 하며, 이 경우 해당 이사는 거래에 관한 중요한 사실을 이사회에 설명해야 한다. 승인을 받지 않은 거래는 회사나 제3자가 취소할 수 있다. 다만, 거래가 회사의 정상적인 업무 범위에 속하고 공정한 시가로 이루어진 경우 등 일정한 예외도 인정된다. 일본의 규제는 미국의 공정성 원리보다는 절차적 승인에 더 중점을 두는 경향이 있으며, 특히 독립성이사 제도를 통한 감독 기능을 강화하는 방향으로 발전해 왔다.

두 법체계를 비교하면, 미국은 '공정성'이라는 실질적 기준과 절차적 안전장치를 병행하는 유연한 접근을 취하는 반면, 일본은 법정 절차(이사회 승인)의 이행을 더욱 중시한다. 또한 미국은 주주소송이 활발히 활용되는 반면, 일본에서는 비교적 최근까지 소수주주에 의한 제소가 제한적이었다는 차이점도 존재한다. 최근 글로벌 기업지배구조 기준의 확산으로, 양국 모두 독립적 감시 기구를 통한 이해상충 관리의 중요성을 공통적으로 강조하고 있다.

이사의 자기거래 금지 규제는 국제적으로 공통된 회사법 원칙으로 인정되며, 그 구체적인 체계는 각국의 법제도에 따라 차이를 보인다. 핵심적인 국제적 기준은 OECD의 《OECD 회사治理 원칙》과 같은 다자간 지침에서 찾아볼 수 있다. 이 원칙은 이사와 주요 주주가 회사와 이해상충 거래를 할 경우, 그 거래가 공정하게 이루어져야 하며 적절한 감시와 공시가 필요하다고 명시한다[14]. 이러한 기준은 자본시장의 투명성과 신뢰를 제고하고, 소수주주 보호를 강화하기 위한 글로벌 트렌드를 반영한다.

주요 국가들의 규제 방식을 비교해보면, 미국은 충실의무 이론에 기반하여 사전 승인 또는 공정성 심사를 요구하는 반면, 일본은 상법과 회사법을 통해 구체적인 승인 절차를 규정한다. 국제적 기준은 이러한 다양한 접근법을 포괄하면서도, 최소한의 효과적인 감시 장치 마련을 권고한다. 이는 다음과 같은 요소들을 포함한다.

한국의 규제 체계는 상법 제398조와 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등에 근거하여, 이러한 국제적 기준과 조화를 이루고자 노력해왔다. 특히 상장회사를 대상으로 한 자본시장법상의 엄격한 공시 의무와 사외이사 및 감사위원회를 통한 감독 장치는 OECD 원칙과 부합한다. 그러나 실효성 확보를 위해서는 내부통제 시스템의 실제 운영과 위반 시 제재의 강력한 집행이 지속적으로 점검되어야 한다. 글로벌 기업 활동이 확대됨에 따라, 국제적인 기준과의 조화는 자본 유입과 기업 지배구조의 신뢰도를 높이는 중요한 요소가 되었다.