사기 및 횡령 배임죄

기망행위는 사기죄의 핵심적 구성요건 요소로, 상대방에게 허위사실을 알리거나 진실을 은폐하여 착오에 빠지게 하는 행위를 의미한다. 이 행위는 적극적 행위뿐만 아니라 법률상 고지의무가 있는 경우 침묵이나 부작위에 의해서도 성립할 수 있다[2]. 기망의 내용은 과거 또는 현재의 사실에 관한 것이어야 하며, 단순한 의견 표명이나 미래에 대한 약속은 일반적으로 기망으로 보지 않는다.

기망행위는 상대방이 그 내용을 신뢰할 수 있을 정도로 구체적이고 외관상 신빙성이 있어야 한다. 예를 들어, 전혀 근거 없는 허위의 계약서를 작성하거나 존재하지 않는 재산을 담보로 제공하는 행위가 이에 해당한다. 또한, 기망의 대상이 되는 사람은 기망행위를 이해하고 판단할 능력이 있어야 하므로, 심신상실자나 유아에게 한 행위는 사기죄의 기망으로 보기 어렵다.

기망의 수단과 방법에는 특별한 제한이 없다. 언어나 문서를 통한 것뿐만 아니라, 허위의 증표를 제시하거나[3], 사실을 왜곡하는 행동을 하는 것도 포함된다. 최근에는 정보통신망을 이용한 피싱이나 가상자산 관련 코인 사기 등 새로운 형태의 기망행위가 등장하고 있다.

사기죄는 기망행위로 인해 상대방의 재산을 편취하는 것을 내용으로 한다. 따라서 재산상 이익의 취득은 사기죄의 중요한 구성요건 중 하나이다. 여기서 '재산상 이익'은 금전, 물건, 유가증권 등 경제적 가치가 있는 모든 재산적 이득을 의미한다. 단순한 감정적 만족이나 신분상의 이익은 포함되지 않는다.

취득한 이익은 반드시 불법영득의사를 바탕으로 한 것이어야 한다. 즉, 행위자가 그 재산을 영구히 또는 일정 기간 자신의 소유로 삼으려는 의도를 가져야 한다. 이는 일시적 사용과 구별되는 개념이다. 취득의 형태는 재물의 소유권을 이전받는 경우가 일반적이지만, 채무를 면하거나[4], 용역을 무상으로 제공받는 경우 등도 포함된다.

재산상 이익의 취득은 기망행위와 피해자의 처분행위를 통해 이루어진다. 피해자가 기망으로 인해 착오에 빠져 재산을 처분하면, 그 결과 행위자 또는 제3자가 이익을 취득하게 된다. 이때 취득한 이익과 피해자가 입은 재산적 손실은 일반적으로 동가치를 이루지만, 반드시 일치할 필요는 없다. 예를 들어, 훨씬 저렴한 물건을 비싼 값에 속여 판 경우, 판매 대금 전체가 취득한 재산상 이익이 된다.

사기죄가 성립하기 위해서는 피해자의 착오와 행위자의 재산상 이익 취득 사이에 인과관계가 존재해야 한다. 즉, 행위자의 기망행위로 인해 피해자가 착오에 빠지고, 그 착오가 재산적 처분행위의 직접적인 원인이 되어야 한다.

착오는 사실의 착오여야 하며, 법률의 착오나 동기의 착오만으로는 사기죄의 착오에 해당하지 않는다. 예를 들어, 물건의 실제 가치를 모르는 것은 법률적 평가의 문제일 수 있어 사기죄의 착오로 보기 어렵다. 또한, 피해자의 처분행위는 착오에 기초해야 한다. 만약 피해자가 행위자의 거짓말을 알고 있었거나, 거짓말과 무관한 다른 이유로 재산을 처분했다면 인과관계가 단절된다.

인과관계의 판단은 구체적인 사안에 따라 이루어진다. 기망행위와 처분행위 사이에 제3자의 행위나 피해자의 추가적 판단이 개입되더라도, 기망행위가 처분행위의 주요 동기가 되었다고 평가되면 인과관계는 인정된다. 반면, 피해자가 기망 사실을 의심하면서도 무모하게 재산을 처분한 경우(경미한 과실), 또는 기망행위와 무관한 완전히 새로운 이유로 처분한 경우에는 인과관계가 부정될 수 있다[5].

횡령죄는 타인이 점유하는 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우 성립하는 범죄이다. 여기서 '타인의 재물'이란 본인 소유가 아닌 재물을 의미하며, 반드시 소유권이 타인에게 있어야 한다. 예를 들어, 임대차 계약에 따라 세입자가 점유하는 가구는 소유권이 임대인에게 있으므로 '타인의 재물'에 해당한다.

'보관'의 의미는 점유를 기초로 한 사실상의 지배 관계를 포괄한다. 이는 신탁, 임치, 임대차, 사용대차 등 법률관계에 의한 경우뿐만 아니라, 사실상의 위탁 관계나 직무상 보관하는 경우도 포함된다[7]. 단순한 점유와 달리, 보관자에게는 재물을 안전하게 관리하고 반환할 의무가 부여된다.

보관 관계가 성립하기 위해서는 반드시 본인의 의사에 기초해야 한다. 강도나 절도범이 탈취한 재물을 보관하는 경우처럼 불법한 원인으로 점유하게 된 재물은 '타인의 재물 보관'에 해당하지 않는다. 또한, 공동점유나 자기의 재물과 혼동되어 구분이 불가능한 상태가 된 재물에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않을 수 있다.

횡령죄의 성립을 위해서는 횡령의 고의, 즉 타인이 위탁한 재물을 불법 영득하려는 의사가 있어야 한다. 이 고의는 재물을 보관하는 시점부터 존재할 수도 있고, 보관 중에 생길 수도 있다. 단순한 사용횡령도, 즉 일시 사용 후 반환할 의도로 재물을 처분하는 경우에도 횡령죄의 고의는 인정된다[8].

횡령의 실행행위는 '횡령' 그 자체로, 보관 중인 타인의 재물을 임의로 처분하는 모든 행위를 포함한다. 처분 행위의 유형은 다음과 같이 구분할 수 있다.

이러한 처분 행위는 반드시 영리 목적이 아니어도 구성요건을 충족한다. 또한, 처분 행위가 있을 때 비로소 기수에 이르며, 단순히 횡령할 의도를 품고 있는 것만으로는 미수도 성립하지 않는다.

배임죄는 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 여기서 '타인의 사무 처리'는 배임죄의 기본적 전제가 되는 주체적 요건이다.

'타인의 사무'란 본인을 위하여 처리되어야 할 사무를 의미하며, 그 내용은 재산적 사무에 한정되지 않고 신분적·일반적 사무도 포함될 수 있다. 다만, 배임죄가 재산범죄의 성격을 가지므로, 궁극적으로는 재산상 손해의 발생과 연결될 수 있는 사무여야 한다. '처리한다'는 것은 사실상 또는 법률상 타인을 위하여 일정한 사무를 담당하고 그 사무의 집행에 관한 결정권한을 가지는 지위에 있는 것을 말한다. 이는 법률상의 위임 관계(예: 위임 계약)뿐만 아니라, 관습, 조리, 또는 신의칙상 성립하는 사실상의 신임 관계에서 비롯된 경우도 포함된다[10].

사무 처리자의 지위는 다음 표와 같이 다양한 형태로 존재할 수 있다.

이러한 신임 관계는 본인이 처리자에게 사무 처리를 의뢰하거나 위임함으로써 성립하며, 처리자는 그 사무를 수행함에 있어 본인의 이익을 최우선으로 고려할 신의성실의 의무를 부담하게 된다. 따라서 배임죄의 본질은 바로 이 신임 관계에 대한 배반, 즉 신뢰 관계의 배반에 있다고 볼 수 있다.

배임죄에서 배임의 행위는 타인으로부터 위임받은 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 의미한다. 이 행위는 반드시 재산적 처분행위일 필요는 없으며, 법률상 또는 사실상의 행위로서 임무에 위배된다면 모두 해당될 수 있다[11]. 예를 들어, 회사의 임원이 회사 자금을 개인 용도로 유용하거나, 수탁자가 위탁자의 이익을 해치는 계약을 체결하는 경우가 여기에 속한다.

배임죄의 성립에는 재산적 손해의 발생이 필수적 요건이다. 여기서 '재산적 손해'는 반드시 현실적인 재산의 감소만을 의미하지 않는다. 기대 가능한 이익의 상실, 채무의 증가, 또는 재산상 위험의 초래 등도 포함되는 포괄적인 개념이다[12]. 손해는 위탁자에게 발생해야 하며, 그 계산은 행위 시점을 기준으로 객관적으로 판단한다.

배임행위와 재산적 손해 사이에는 인과관계가 존재해야 한다. 즉, 임무위배행위로 인해 구체적인 재산적 손해가 발생하였음을 입증해야 죄가 성립한다. 단순한 직무태만이나 경영상의 실수만으로는 배임죄가 인정되지 않으며, 고의에 의한 임무위반과 그로 인한 손해 발생이 증명되어야 한다.

사기죄와 횡령죄는 모두 타인의 재산을 침해하는 재산범죄에 속하지만, 그 보호법익과 구성요건에서 명확한 차이를 보인다. 가장 핵심적인 차이는 재물의 점유 또는 소유 관계와 범죄 수단에 있다.

사기죄는 기망행위로 상대방에게 착오를 일으켜 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하는 죄이다. 즉, 피해자가 가해자의 거짓말에 속아 자발적으로 자신의 재물을 넘겨준다는 점이 특징이다. 이 경우 재물의 소유권과 점유가 모두 피해자로부터 가해자에게 이전된다. 반면, 횡령죄는 이미 타인으로부터 위탁받아 점유하고 있던 타인의 재물을 불법적으로 임의로 처분하는 죄이다. 가해자는 처음부터 재물을 소유한 것이 아니라, 보관자 또는 관리자의 지위에 있었으며, 그 신뢰 관계를 배신하고 재물을 가로챈다. 따라서 피해자의 의사와는 무관하게, 오히려 신뢰를 배반하는 형태로 재산권을 침해한다.

다음 표는 두 죄의 주요 차이점을 요약한 것이다.

예를 들어, A가 B에게 거짓으로 고가의 명품 가방을 판매하고 대금을 받은 경우는 사기죄에 해당한다. B가 A의 거짓말에 속아 스스로 돈을 지불했기 때문이다. 반면, A가 B로부터 수리해 달라고 맡긴 노트북을 몰래 팔아버린 경우는 횡령죄가 성립한다. A는 이미 B의 재물을 보관하고 있는 지위에서 이를 불법 처분했기 때문이다.

횡령죄와 배임죄는 모두 타인의 재산권을 침해하는 범죄이지만, 그 보호법익과 구성요건에서 명확한 차이를 보인다. 가장 핵심적인 차이는 보호법익에 있다. 횡령죄는 재물에 대한 소유권이나 점유권 그 자체를 보호하는 데 중점을 둔다. 반면, 배임죄는 타인의 재산에 관한 사무를 처리하는 신임관계를 유지하고, 그로 인한 재산적 이익을 보호하는 데 목적이 있다[14]. 따라서 배임죄는 재산죄이면서 동시에 신뢰 관계에 대한 죄, 즉 신임배반죄의 성격도 지닌다.

구성요건적 측면에서 보면, 행위의 객체와 주체가 다르다. 횡령죄의 객체는 타인이 점유하거나 보관하고 있는 유체물인 재물이다. 행위 주체는 그 재물을 보관하고 있는 자, 즉 점유자이다. 예를 들어, 위탁받은 금전이나 물건을 임의로 사용하는 경우가 여기에 해당한다. 배임죄의 객체는 타인의 사무 처리로 인한 재산상 이익 전반이다. 행위 주체는 타인을 위하여 그 재산상 사무를 처리할 임무가 있는 자이다. 주식 매매를 위임받은 자가 고의로 불리한 조건으로 매매하는 행위는 재물 자체를 취득하지 않았더라도 배임죄가 성립할 수 있다.

실행행위의 양상도 구분된다. 횡령죄는 자신이 보관 중인 타인의 재물을 갈음하여 소비하거나 처분하는 '횡령' 행위가 핵심이다. 이는 보관 관계를 배반하여 재물의 소재나 상태를 변경하는 것을 의미한다. 배임죄는 자신의 임무에 위배되는 행위, 즉 '배임' 행위를 통해 본인에게 재산상 손해를 가하는 것이 핵심이다. 이 행위는 반드시 재물의 인도를 수반하지 않아도 구성된다. 단순한 임무태만은 과실에 해당할 수 있어 배임죄가 성립하지 않으며, 고의적인 임무위반 행위가 필요하다.

결국, 동일한 행위가 두 죄의 경합을 이루는 경우도 있다. 예를 들어, 타인으로부터 금전을 위탁받아 보관하던 자(횡령죄의 주체)가 그 금전을 자신의 사업에 투자하다 손실을 내는 경우, 이는 보관한 재물을 처분한 횡령행위이면서도, 위탁받은 금전 관리라는 사무를 배반한 배임행위로도 볼 수 있다. 이러한 경우 법원은 행위의 본질과 주된 침해법익을 고려하여 죄수를 판단한다.