미수범 및 공범 처벌편집자 확인

미수범의 성립을 위해서는 범죄의 실행에 착수하였으나 기수에 이르지 못한 것이어야 한다. 이는 주관적 구성요건과 객관적 구성요건을 모두 포함하는 개념이다. 주관적으로는 고의가 있어야 하며, 객관적으로는 실행의 착수라는 행위가 존재해야 한다.

구성 요건은 크게 다음과 같이 나눌 수 있다.

실행의 착수 시점에 대해서는 형식적 객관설과 실질적 객관설 등 다양한 견해가 존재한다. 형식적 객관설은 구성요건 요소의 일부를 실현하는 행위를, 실질적 객관설은 법익 침해의 현실적 위험성을 창출하는 행위를 각각 실행의 착수로 본다. 우리나라 대법원 판례는 기본적으로 실질적 객관설의 입장을 취하면서도, 구체적 사안에 따라 구성요건 행위의 일부 실현 여부를 종합적으로 판단한다[2].

실행의 착수는 미수범이 성립하기 위한 핵심 요건이다. 이는 단순한 범죄 준비 행위를 넘어서, 구성 요건의 실현에 직접적으로 이르는 행위를 시작하는 것을 의미한다. 실행의 착수를 판단하는 학설로는 주관설, 객관설, 절충설이 존재한다. 주관설은 범행 의사의 외부적 발현을, 객관설은 구성 요건 실현의 객관적 위험성을 각각 중시한다. 한국의 판례와 다수설은 구성 요건 실현의 직접적·현실적 위험을 창출한 행위를 실행의 착수로 보는 객관설에 가까운 입장을 취한다[3].

중지미수는 범인이 자의적으로 범행을 중단한 경우를 말하며, 형법 제26조에 의해 형의 감경 또는 면제를 받을 수 있다. 중지미수 성립을 위해서는 '자의성'이 필수적이다. 이는 외부의 장애가 없거나 장애가 있어도 이를 극복하고 범행을 계속할 수 있었음에도 스스로 중단하는 것을 의미한다. 중단의 동기는 양심의 가책, 공포, 동정심 등 무엇이든 무관하다. 중지미수는 형벌을 감면하는 근거로, 범인이 스스로 법익을 보호했거나 법질서에 대한 적대의사가 약화되었다고 평가하기 때문이다.

실행 미수와 중지미수의 구별은 실제 사안에서 중요한 의미를 가진다. 예를 들어, 살의로 칼을 휘둘렀으나 피해자가 피해서 실패한 경우는 실행 미수에 해당한다. 반면, 칼을 휘두르는 도중 마음이 바뀌어 스스로 그만둔 경우는 중지미수가 된다. 후자의 경우 법원은 범행 중지의 자발성 여부를 심사하여 감경 여부를 결정한다.

공범은 범죄에 가담한 자 모두를 지칭하는 광의의 개념이지만, 협의로는 정범과 구별되는 교사범과 방조범을 의미한다. 이들은 정범이 실행한 범죄에 대하여 그 원인을 제공하거나 실행을 용이하게 한 자들로, 정범과는 다른 형태로 형사 책임을 진다.

정범은 스스로 범죄의 실행행위를 하는 자, 즉 실행의 주체이다. 반면 교사범은 타인을 교사하여 범죄의 실행을 결의하게 한 자를 말한다. 교사는 설득, 부탁, 위협, 금품제공 등 어떠한 방법으로도 가능하며, 피교사자가 범죄를 실행에 옮겨 미수 이상에 이르면 교사행위가 성립한다. 방조범은 정범의 범죄 실행을 용이하게 하는 모든 행위, 즉 방조를 한 자이다. 방조에는 정신적 방조(예: 조언, 격려)와 물질적 방조(예: 범행 도구 제공, 현장 경비)가 모두 포함된다.

이들에 대한 처벌 근거는 체계에 따라 다르게 설명된다. 종속성의 원칙에 따르면 교사범과 방조범의 가벌성은 정범의 실행행위에 종속된다. 따라서 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 공범도 처벌받을 수 있다. 반면, 독립성의 원칙을 취하는 견해에 따르면 교사나 방조 행위 자체가 독립된 불법성을 지닌다고 본다. 우리 형법은 제31조(교사범)와 제32조(방조범)에서 각각 정범에 준하여 처벌한다고 규정하며, 교사범에 대해서는 정범과 동일한 형을, 방조범에 대해서는 정범의 형을 감경하여 처벌한다고 명시하고 있다[4].

공동정범은 둘 이상의 자가 공동하여 범죄를 실행하는 경우를 말한다. 형법 제30조는 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다"고 규정한다. 이는 단순히 범행을 도운 방조범과 달리, 실행 행위를 분담한 모든 자를 정범으로 보는 것이다. 공동정범이 성립하기 위해서는 공동의 범의, 즉 범행을 함께 하겠다는 의사의 합치와 그에 기초한 기능적 행위 지배가 있어야 한다. 예를 들어, 강도 범행에서 한 사람은 흉기를 휘두르고 다른 사람은 금품을 빼앗는 역할을 분담했다면, 둘 다 강도罪的 공동정범이 된다.

간접정범은 행위자가 타인을 이용하여 범죄를 실행하는 경우를 말한다. 형법 제33조는 "타인을 이용하여 죄를 범한 자는 교사범 또는 방조범에 관한 예에 의하여 처벌한다"고 규정하며, 이때 이용당한 자는 정범 또는 공범으로 처벌되지 않는다. 간접정범은 배후자가 피이용자를 단순한 도구로 삼아 의사적으로 행위를 지배한다는 점에서 특징을 가진다. 피이용자가 고의가 없거나(예: 사기에서 허위사실을 모르는 전달자), 책임능력이 없거나(예: 미성년자, 정신병자), 불법을 인식하지 못하는 경우(예: 위법성 조각사유가 있는 자)에 성립한다.

두 개념의 핵심 차이는 행위 지배의 형태에 있다. 공동정범은 여러 사람이 '함께' 지배하는 기능적 행위 지배를 전제로 하는 반면, 간접정범은 배후자 한 사람이 도구화된 타인을 통해 '단독으로' 지배하는 의사적 행위 지배를 전제로 한다. 따라서 피이용자가 자신의 행위가 범죄라는 점을 인식하고 자발적으로 참여한다면, 그것은 간접정범이 아니라 교사범 또는 공동정범의 문제가 된다.

미수범의 처벌 근거에 관해서는 왜 미수행위를 처벌해야 하는지에 대한 이론적 논쟁이 존재한다. 주요 견해로는 구체적 위험설과 객관적 위험설이 대립한다.

구체적 위험설은 행위자가 범행을 실행에 옮김으로써 구체적으로 법익에 대한 위험을 발생시켰기 때문에 처벌해야 한다는 입장이다. 이 설에 따르면, 미수행위는 이미 법익에 대한 현실적이고 구체적인 위험을 창출한 것이므로, 그 위험성 자체가 불법의 실질을 구성한다. 따라서 실행의 착수 시점에서 객관적으로 판단하여 법익 침해의 실현 가능성이 높은 경우에만 미수범으로 처벌한다. 예를 들어, 사람을 쏘려고 권총을 겨누는 행위는 구체적인 생명 침해 위험을 발생시키므로 살인미수가 성립한다.

반면, 객관적 위험설은 행위자의 주관적 의도와 관계없이, 행위 자체가 객관적으로 보아 법익 침해의 위험성을 지니고 있는지 여부에 따라 처벌 여부를 결정해야 한다고 본다. 이 설은 행위자의 범의를 배제한 채, 순수하게 행위의 객관적 성격과 상황만을 기준으로 위험성을 판단한다. 따라서 객관적으로 볼 때 결과 발생이 절대 불가능한 경우(예: 허수아비를 사람으로 오인하여 총을 쏜 경우)에는 비록 행위자에게 범의가 있었다 하더라도 미수범을 구성하지 않는다는 결론에 이른다.

이론적 차이는 실무에서 미수범의 성립 범위에 직접적인 영향을 미친다. 한국의 통설과 판례는 주로 구체적 위험설의 입장을 따르고 있다[8]. 이는 행위자의 위험한 의도를 법적 평가에 반영함으로써 법적 안정성과 함께 사회방위의 필요성을 고려한 것으로 해석된다.

미수범의 처벌은 기수범에 비해 감경되는 것이 일반적이다. 이 감경의 방식은 각국의 입법례에 따라 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 법정적으로 반드시 감경해야 하는 필수감경 방식이고, 다른 하나는 재판관의 재량에 따라 감경할 수 있는 임의감경 방식이다.

대한민국 형법은 제25조 제2항에서 "미수범은 형을 감경한다"고 규정하여 필수감경주의를 채택하고 있다[9]. 이는 미수의 행위가 기수에 이르지 못했기 때문에 그 위험성이나 반사회성이 상대적으로 작다는 평가에 기초한다. 따라서 법원은 미수범에 대해 기수범의 형보다 낮은 형을 선고해야 할 의무를 진다. 감경의 정도는 사건의 구체적 상황, 예를 들어 실행의 진전 정도나 범죄 중지의 사유 등을 고려하여 결정된다.

반면, 독일 형법 등 일부 국가의 법제는 임의감경주의를 취한다. 예를 들어, 독일 형법 제23조 제2항은 미수범을 기수범과 동일한 형으로 처벌할 수 있도록 하되, 재판관의 재량에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 이 접근법은 미수행위 자체의 가벌성을 강조하며, 특히 중대한 범죄의 미수에 대해서는 기수와 유사한 수준의 처벌이 필요할 수 있다는 입장을 반영한다.

두 방식의 차이는 형법의 기본적 태도, 즉 객관주의와 주관주의의 대립과 연결되어 있다. 필수감경은 미수의 객관적 위험성이 기수보다 낮다는 점을 중시하는 반면, 임의감경은 행위자의 주관적 위험성(범의)이 기수와 동일하게 존중된다는 점에 더 무게를 둔다. 우리 형법의 필수감경 규정은 행위의 객관적 측면과 주관적 측면을 종합적으로 고려하되, 결과의 미발생이라는 요소를 반드시 처벌에 반영해야 한다는 입장을 취하고 있다.

공범의 처벌 근거를 설명하는 두 가지 대립된 이론이 종속성의 원칙과 독립성의 원칙이다. 종속성의 원칙은 공범(교사범 또는 방조범)의 죄책과 처벌이 정범의 실행행위에 종속된다는 입장이다. 즉, 정범이 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위를 실행하지 않으면, 설령 공범의 행위가 존재하더라도 공범을 처벌할 수 없다고 본다. 이 원칙에 따르면, 정범의 행위가 미수에 그친 경우 공범도 미수범으로 처벌되며, 정범에게 책임능력이 없거나 고의가 없는 경우 공범의 성립이 부정된다.

반면, 독립성의 원칙은 공범의 죄책이 정범의 실행행위로부터 독립적으로 평가되어야 한다는 입장이다. 이 이론은 공범 행위 자체의 위험성과 책임에 주목하여, 정범의 행위가 불법 또는 책임이 없는 경우에도 공범을 독자적으로 처벌할 수 있다고 본다. 예를 들어, 정범이 책임무능력자이거나 고의가 없더라도, 그를 교사하거나 방조한 자는 독립적으로 죄책을 진다.

두 원칙의 적용에 따라 구체적인 사안에서 결론이 달라질 수 있다. 다음 표는 대표적인 경우를 비교한 것이다.

대부분의 대륙법계 국가, 한국을 포함하여, 기본적으로 종속성의 원칙을 채택하고 있다. 이는 형법 제31조 제1항("타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 정범에 준하여 처벌한다")과 제32조 제1항("타인의 범죄를 방조한 자는 정범보다 형을 감경한다")의 해석에 반영되어, 정범의 실행행위를 전제로 공범이 성립한다는 입장을 취한다. 그러나 극단적인 종속성은 공범 처벌의 공백을 초래할 수 있어, 제한적 종속설이나 구성요건적 종속설과 같이 정범의 행위가 최소한 구성요건에 해당하는 위법한 행위이기만 하면 공범이 성립할 수 있다는 견해가 지배적이다[10].

공범의 처벌에 있어 신분범은 특별한 문제를 제기한다. 신분범은 범죄의 성립에 특별한 신분 관계가 필요한 범죄를 말하며, 이 신분은 법률상 신분(예: 공무원)이나 자연적 신분(예: 친족 관계)일 수 있다. 문제는 신분이 없는 자가 신분이 있는 자와 공동으로 신분범을 범한 경우, 신분이 없는 자를 공범으로 처벌할 수 있는지이다.

이 문제에 대해 형법 제33조는 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전조의 예에 의한다"고 규정한다. 즉, 신분이 없는 자라도 신분이 있는 정범을 교사하거나 방조한 경우에는 공범(교사범 또는 방조범)으로 처벌될 수 있다. 그러나 동법 제33조 단서는 "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 신분관계 없는 자에게 중한 형을 과하지 아니한다"고 추가하여, 형의 가중 또는 감경 사유가 되는 신분은 공범에게 미치지 않음을 명시한다.

예를 들어, 비공무원인 일반인이 공무원을 교사하여 뇌물을 수수하게 한 경우, 일반인은 뇌물수수죄의 정범이 될 수는 없지만 뇌물공여죄나 교사범으로 처벌될 수 있다. 반면, 친족이 아닌 자가 다른 사람을 교사하여 그 사람의 부모를 살해하게 한 경우, 교사자는 존속살해죄의 신분(친족)이 없으므로 일반 살인죄의 교사범으로 처벌받게 된다[11]. 이와 같은 규정은 신분이라는 특수한 책임 요소가 없는 자에게 그 책임을 지울 수 없다는 책임주의 원칙을 반영한다.

공범의 미수는 공범이 가담한 범죄 행위가 미수범에 그친 경우를 가리킨다. 예를 들어, 교사범이 타인을 교사하여 범죄를 실행하게 하였으나, 그 실행 행위가 미수에 머물렀을 때 문제가 된다. 이 경우 교사행위 자체는 완성되었지만, 그 결과인 본범의 실행이 미완성에 그쳤기 때문에 교사자의 책임을 어떻게 볼 것인지가 쟁점이 된다.

대부분의 법체계, 특히 종속성의 원칙을 채택하는 체계에서는 공범의 성립이 정범의 실행행위에 종속된다고 본다. 따라서 정범의 행위가 미수에 그친다면, 공범도 미수에 대한 책임을 지게 된다. 형법 제31조 제1항은 "교사범은 정범에 준하여 처벌한다"고 규정하고, 제2항에서 "교사자를 처벌함에 있어서는 정범의 미수범에 준한다"고 명시하여, 정범이 미수에 그치면 교사자도 미수범으로 처벌됨을 원칙으로 하고 있다. 이는 방조범에 대해서도 유추 적용된다.

공범의 미수 문제는 특히 간접정범이나 공동정범의 경우에도 발생할 수 있다. 예를 들어, 공동정범자 중 일부가 실행에 착수하였으나 범죄가 미수로 끝난 경우, 다른 공동정범자들도 미수범의 책임을 공동으로 부담하게 된다. 이는 범죄의 실행을 공동으로 결의했다는 점에서 그 책임도 공유한다는 공동정범의 기본 원리에 기초한다.

미수의 공범은 범죄의 실행행위가 미수에 그친 경우, 그 미수범을 도와준 공범자를 어떻게 처벌할 것인지에 관한 문제이다. 예를 들어, 살인 미수를 교사하거나 방조한 자의 죄책을 다루는 것이다. 이는 공범의 성립이 정범의 실행행위를 전제로 하는 종속성의 원칙을 적용할 때 논란이 발생한다. 정범의 행위가 미수에 그쳤으므로, 공범은 '미수범의 공범'이 되어야 하는지, 아니면 정범이 기수에 이르렀다고 가정한 '기수범의 공범'으로 처벌해야 하는지가 쟁점이다.

대부분의 법체계와 학설은 공범의 처벌 근거를 정범의 행위에 대한 종속성에서 찾는다. 따라서 정범의 행위가 미수에 머물렀다면, 공범자도 정범의 죄책 범위 내에서, 즉 미수범의 공범으로서 책임을 진다. 이를 '미수범의 공범'이라 한다. 형법 제31조 제1항은 "교사 또는 방조된 자가 범죄의 실행에 착수하지 아니하거나 범죄의 결과가 발생하지 아니한 때에도 교사자 또는 방조자는 미수범으로 처벌한다"고 규정하여 이 원칙을 명시적으로 받아들였다. 따라서 살인을 교사하였으나 피교사자가 미수에 그친 경우, 교사자는 살인미수죄의 교사범으로 처벌받게 된다.

이와 구별해야 할 개념은 공범의 미수이다. 미수의 공범이 '정범의 실행행위가 미수'인 경우라면, 공범의 미수는 '교사나 방조 행위 자체가 미수'에 그친 경우를 말한다. 예를 들어, 교사 의사표시가 상대방에게 도달하지 않은 경우가 여기에 해당한다. 형법 제31조 제2항은 "피교사자가 교사의 뜻을 이해하지 못하거나 범죄를 결의하지 아니한 때에도 교사자는 미수범으로 처벌한다"고 하여, 교사 행위 자체의 위험성을 근거로 독립적으로 처벌한다. 따라서 미수의 공범과 공범의 미수는 발생 구조와 처벌의 법적 근거가 서로 다르다.

형법 제25조는 미수범의 처벌에 관한 일반 규정을 담고 있다. 제1항은 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 아니하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다"고 규정하여 미수범 처벌의 기본 원칙을 정립한다. 이 조항은 실행의 착수가 있음에도 불구하고 범죄가 미완성에 그친 경우, 즉 실행미수와 불능미수, 그리고 결과가 발생하지 않은 경우인 중지미수를 포괄적으로 정의한다[14].

제2항은 불능미수에 대해 규정한다. "위험한 물건 또는 수단으로써 범죄의 실행에 착수하였으나 결과의 발생이 불가능한 경우"에도 미수범으로 처벌할 수 있으나, 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 명시한다. 이는 객관적으로 결과 발생이 불가능한 경우에도 행위자의 주관적 위험성과 법익 침해 의도를 고려하여 처벌의 가능성을 열어두면서도, 그 책임을 완화하는 규정이다.

제3항은 중지미수에 관한 특별 규정이다. "자기의 의사에 의하여 행위를 중지하거나 그 결과의 발생을 방지한 때"에는 형을 감경 또는 면제한다고 규정한다. 이는 범죄 실행 과정에서 자발적으로 중단한 경우에 대해 형사정책적 고려를 통해 처벌을 완화하는 제도로, 범죄 예방과 법익 보호를 촉진하는 목적을 가진다.

이 조항들은 미수범의 성립 요건과 함께 처벌의 정도를 구분하는 체계를 제공하며, 구체적 위험설과 객관적 위험설 등 학설적 논의의 실정법적 기초가 된다. 판례는 실행의 착수 시점을 '범죄 구성요건의 실현에 직접 연결된 행위' 또는 '법익 침해의 현실적 위험성을 창출하는 행위'로 해석하여 적용한다.

형법 제30조부터 제32조는 공범에 관한 일반 규정을 담고 있다. 이 조항들은 정범, 교사범, 방조범의 개념과 처벌 원칙을 정의하며, 공동정범과 간접정범에 대한 특별 규정도 포함한다.

형법 제30조는 "타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 교사범으로 처벌한다"고 규정하여 교사범의 처벌 근거를 마련한다. 제31조는 "타인의 범죄를 방조한 자는 방조범으로 처벌한다"고 규정하며, 방조의 예시로 범죄에 중요한 역할을 하지 않는 도구 제공, 장소 소개, 실행 전의 조언 또는 약속된 사후 도움 등을 열거한다. 또한 제31조 제2항은 교사를 받은 자가 범죄를 실행하지 않았거나 미수에 그친 경우에도 교사자는 미수범으로 처벌할 수 있도록 하고 있다[15].

형법 제32조는 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다"고 규정하여 공동정범의 원칙을 명시한다. 이는 단순한 방조를 넘어 범죄 실행에 기능적으로 분담·관여한 경우를 의미한다. 한편, 형법은 간접정범에 대한 명시적 일반 규정은 두지 않았으나, 제33조(신분범과 공범) 등의 해석을 통해 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행한 자는 정범으로 처벌된다는 원칙이 인정된다.

이들 조문은 종속성의 원칙을 기본으로 하여, 공범의 성립과 처벌이 정범의 실행행위에 종속됨을 전제한다. 그러나 예외적으로 교사의 미수(제31조 제2항)나 공동정범(제32조)의 경우에는 정범의 실행 없이도 또는 정범과 동일한 책임으로 처벌될 수 있다.

대법원은 미수범의 성립 요건 중 핵심인 '실행의 착수' 시점에 대해 여러 판례를 통해 그 기준을 제시해왔다. 초기 판례는 범죄의 실행에 들어갔다고 인정되기 위해서는 구성요건의 일부를 실현하는 행위가 필요하다는 입장(형식적 객관설)을 취하기도 했으나, 점차 범죄 실현의 위험성이 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 실행의 착수로 보는 실질적 기준으로 변화해왔다.

예를 들어, 절도 범행을 위해 피해자 집 담장을 넘어 마당에 들어선 행위만으로는 실행의 착수로 보기 어렵지만, 집 창문을 열거나 문고리를 돌리는 등 구체적으로 침입을 개시한 행위는 실행의 착수에 해당한다고 판시했다[19]. 살인 미수의 경우, 피해자를 살해할 목적으로 칼을 휘두르거나 총을 겨누는 행위 자체를 실행의 착수로 보며, 반드시 피해자의 신체에 접촉할 필요는 없다.

한편, 중지미수에 대해서는 '자의성' 요건을 엄격히 해석해왔다. 범행을 중단한 동기가 외부적 장애나 두려움에 기인한 경우에는 자의적 중지로 인정하지 않는다. 예를 들어, 절도 중 발각될까 봐 두려워 중단한 경우나, 살인을 위해 칼을 휘두르다가 제3자가 나타나자 도주한 경우에는 장애미수에 해당하여 필수감경의 대상이 되지 않는다[20]. 진정한 자의성은 범죄 완성을 포기하는 내심의 결단이 외부적 사정에 의하지 않고 자발적으로 이루어져야 함을 의미한다.

대법원은 공동정범의 성립 요건에 관해, "범죄에 공동 가공한 자가 공동의 의사에 기초하여 각자 또는 서로 역할을 분담하여 실행행위를 한 때에는 정범으로 처벌된다"고 판시하며, 단순한 심리적 원인 제공만으로는 부족하고 실행행위 분담이라는 객관적 요건을 필요로 한다고 본다[21]. 또한, 간접정범에 있어서는 피이용자가 책임능력이 없거나 강요된 경우 등 책임 조각 사유가 있을 것을 요구하지 않고, 단지 피이용자가 구성요건 해당 행위를 한 사실만으로도 이용자의 정범성을 인정하는 경우가 있다[22].

교사범에 관한 판례는 교사의 고의가 특정한 범죄를 범할 것을 요구하며, 피교사자가 그 범죄를 실행하지 않으면 교사자는 미수범에 해당하는 교사미수로 처벌될 수 있다고 본다. 특히, 피교사자가 범행을 승낙하고 실행에 착수하기만 하면 미수교사가 성립하여 처벌 가능하다는 입장을 취하고 있다[23]. 방조범의 경우, 정범의 실행행위를 용이하게 하는 물리적·심리적 방조행위가 인정되어야 하며, 정범의 범죄 실행 전 또는 실행 중에 이루어진 방조행위만이 처벌 대상이 된다는 원칙을 유지하고 있다.

공범과 신분범의 관계에 대해서는, 형법 제33조의 규정에 따라 신분이 없는 자라도 신분 있는 자와 공동으로 범행한 경우 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌될 수 있음을 확인하는 판결을 내린 바 있다[24]. 다만, 신분이 처벌의 조건이 되는 경우(순수 신분범)에는 신분 없는 자의 가공행위가 별도의 범죄 구성요건에 해당하지 않는 한 처벌할 수 없다는 입장이다.

대륙법계와 영미법계는 미수범과 공범에 대한 법적 접근 방식에서 뚜렷한 차이를 보인다. 이러한 차이는 법체계의 기본 철학, 즉 성문법 중심의 체계적 접근과 판례법 중심의 실용적 접근에서 기인한다.

대륙법계 국가들(독일, 일본, 한국 등)은 형법전에 미수와 공범에 대한 일반적이고 추상적인 규정을 두어 체계적으로 규율한다. 미수범의 처벌 근거로는 구체적 위험설이나 객관적 위험설과 같은 이론적 논의가 활발하며, 실행의 착수 시점을 비교적 엄격하게 해석하는 경향이 있다. 공범에 있어서는 종속성의 원칙(공범의 가벌성은 정범의 실행행위에 종속된다는 원칙)을 중시하며, 정범, 교사범, 방조범을 엄격히 구분하는 이분설이나 삼분설을 채택한다.

반면, 영미법계(Common Law) 국가들은 성문법보다는 판례에 의한 법형성을 중시하며, 미수와 공범을 별도의 일반 규정보다는 각 개별 범죄 유형과 결부시켜 구체적으로 판단한다. 미수(Attempt)의 성립 요건으로는 '실행에 가까운 행위'나 '실질적 단계'에 이른 것을 중요시하며, 이는 대륙법의 '실행의 착수'보다 더 구체적이고 사실적 평가를 요구한다[25]. 공범(Accomplice Liability)에 관해서는 정범(Principal)과 공범(Accomplice)을 엄격히 구분하기보다, 범행 실행에 기여한 모든 자를 정범으로 보거나 또는 공동범인으로 처벌하는 기능적 접근이 두드러진다. 이는 대륙법계의 체계적 분류보다는 범죄 억제라는 실용적 목적에 더 부합한다.

이러한 차이에도 불구하고, 현대에는 두 법계 간 상호 영향이 늘어나고 있다. 일부 영미법계 국가들이 미수에 관한 성문법 규정을 도입하거나, 대륙법계 국가들이 판례를 통한 법리를 구체화하는 등 점차 융합의 모습을 보이기도 한다.