대리 제도편집자 확인

민법 제114조부터 제134조까지는 대리 제도의 기본 원칙과 요건, 효력 등을 규정하고 있다. 이 규정들은 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하고 그 효과가 직접 본인에게 귀속되는 법리를 체계화한다.

민법상 대리 규정의 핵심은 대리권의 존재, 대리행위의 요건, 그리고 그 효력이다. 대리권은 법률의 규정에 의해 발생하는 법정대리권과 본인의 의사표시에 의해 발생하는 임의대리권으로 구분된다. 대리인이 행위를 할 때에는 본인을 위한 것임을 표시해야 하며(현명주의), 이 요건을 충족하면 그 법률효과는 본인이 직접 한 것과 동일하게 본인에게 발생한다. 또한, 무권대리 행위에 대한 본인의 추인, 제3자의 철회권, 상대방의 최고권 등 제3자 보호를 위한 규정도 마련되어 있다.

아래 표는 민법상 주요 대리 관련 조문과 그 내용을 정리한 것이다.

민법 외에도 다양한 특별법에서 대리 제도에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 규정들은 특정 분야나 특수한 법률 관계에 맞춰 민법의 일반 원칙을 보완하거나 예외를 정한다.

대표적인 예로 상법은 영업주, 지배인, 상호합자회사의 무한책임사원 등에게 법정대리권을 부여한다[3]. 채권자대위권과 채권자취소권 행사에 관한 규정도 일종의 법정대리 규정으로 볼 수 있다. 가족관계등록법은 호적 사무 처리와 관련된 대리에 관한 절차를 정한다.

이러한 특별법상 규정은 해당 법률의 목적과 특수성을 반영하여, 대리권의 발생 요건, 범위, 효력 등에서 민법과 다른 독자적인 기준을 설정하는 경우가 많다. 따라서 실제 사안을 다룰 때에는 민법의 일반 원칙과 더불어 관련 특별법의 규정을 반드시 함께 검토해야 한다.

법정대리권은 법률의 규정에 의하여 당연히 발생하는 대리권이다. 이는 당사자의 의사와는 관계없이 법률이 특정한 자에게 부여하는 권한으로, 주로 의사능력이 불완전한 자나 결격자를 보호하거나 법률관계를 원활하게 하기 위한 목적을 가진다.

법정대리권의 주요 유형으로는 친권자의 대리권, 후견인의 대리권, 부재자 재산관리인의 대리권 등이 있다. 민법은 미성년자에 대한 친권자의 대리권(제920조), 성년후견인의 대리권(제938조) 등을 명시적으로 규정하고 있다. 이들의 대리권 범위는 일반적으로 피대리인의 재산에 관한 법률행위 전반에 미치지만, 일상생활에 필요한 행위 등 법률이 제한하는 경우에는 대리권이 제한되기도 한다.

법정대리권의 효력 발생과 소멸은 법률에 의하여 정해진다. 예를 들어, 친권자의 대리권은 자녀가 성년에 도달하거나 친권이 상실되는 경우에 소멸한다. 성년후견인의 대리권은 후견 개시의 심판이 있으면 발생하며, 후견 종료의 심판이 있으면 소멸한다. 법정대리인의 권한 남용을 방지하기 위해, 법원의 허가를 요하는 행위를 정하거나(예: 민법 제920조 제2항), 가족관계등록부에 그 자격이 등재되도록 하는 등 일정한 통제 장치가 마련되어 있다.

임의대리권은 본인의 의사에 기하여 그로부터 수권을 받아 발생하는 대리권을 말한다. 위임이나 고용과 같은 대리권 수여 행위에 의해 부여되며, 법정대리권과 구분되는 가장 일반적인 대리 형태이다. 본인은 자신의 의사에 따라 대리인의 자격, 대리권의 범위, 기간 등을 자유롭게 정할 수 있다.

임의대리권은 수권행위에 의해 발생한다. 수권행위는 대리인에게 대리권을 부여하는 단독행위이며, 반드시 요식행위는 아니다. 대리권의 범위는 수권행위에서 정한 바에 따르며, 명시적 또는 묵시적으로 정해질 수 있다. 예를 들어, 매매 계약을 체결하도록 위임받은 대리인의 대리권 범위에는 일반적으로 그 계약 이행에 필요한 부수적 행위(예: 대금 수령, 목적물 인도)도 포함된다고 해석된다.

임의대리권의 효력은 그 범위 내에서 본인을 직접적으로 구속한다. 대리인이 정당한 대리권 범위 내에서 제3자와 행한 법률행위의 효과는 모두 본인에게 귀속된다. 다만, 대리권은 본인과 대리인 간의 내부적 신임 관계에 기초하므로, 본인은 언제든지 대리권을 취소할 수 있으며, 대리인의 사망, 금치산 또는 파산 선고 시에도 소멸한다[5].

임의대리권은 계약 체결, 금전 지급, 서류 제출 등 일상적 또는 영업상의 다양한 법률행위를 효율적으로 처리하기 위해 널리 활용된다.

표현대리는 대리인이 대리권이 없거나 그 권한을 넘어서 행위를 하였음에도, 본인에게 그 행위의 효과가 귀속되는 제도이다. 이는 제3자의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 것이다. 민법 제125조는 "대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다"고 규정하여 표현대리를 인정한다.

표현대리가 성립하기 위해서는 몇 가지 요건이 필요하다. 첫째, 대리인 명의의 법률행위가 존재해야 한다. 둘째, 행위자가 대리권이 없거나 그 권한을 넘어서 행위를 해야 한다. 셋째, 제3자가 대리인에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유, 즉 '표견(表見) 사실'이 존재해야 한다. 마지막으로 제3자가 선의이며 과실 없이 그 표견 사실을 믿었어야 한다.

표현대리의 유형은 주로 세 가지로 구분된다. 첫째는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(민법 제125조)로, 본인이 대리권을 수여한 듯한 외관을 만들었을 경우에 해당한다. 둘째는 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)로, 대리권의 범위를 특정한 본인이 제3자에게 그 범위를 알리지 않아 제3자가 대리권이 더 넓다고 믿게 된 경우이다. 셋째는 대리권 소멸 후의 표현대리(민법 제129조)로, 대리권이 소멸된 후에도 본인이 제3자에게 이를 통지하지 않아 제3자가 대리권이 존속한다고 믿게 된 경우이다.

표현대리가 성립하면, 무권대리인이 한 법률행위가 유효한 대리행위로서 본인에게 효력이 미친다. 본인은 제3자에 대해 계약을 이행할 책임을 지며, 이행하지 않으면 채무불이행 책임을 진다. 다만 본인은 제3자에게 책임을 진 후, 권한을 넘어서 행위한 대리인에게 손해배상을 청구할 수 있다.

대리권의 발생 요건은 대리권의 종류, 즉 법정대리권과 임의대리권에 따라 구분된다. 법정대리권은 법률의 규정에 의해 발생하며, 임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생한다.

법정대리권은 친권자, 후견인 등 법률에서 정한 지위에 있는 자에게 법률의 규정 자체로 당연히 부여되는 권한이다. 예를 들어, 미성년자의 친권자는 그 자녀의 법정대리인이 되며[7], 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다[8]. 이러한 대리권은 법률 요건을 충족하는 순간, 즉 친권자가 되거나 후견인으로 선임되는 시점에 별도의 의사표시 없이도 발생한다.

임의대리권은 본인이 특정인에게 대리권을 부여하는 수권행위에 의해 발생한다. 수권행위는 대리권수여의 의사표시이며, 원칙적으로 불요식행위이므로 구두나 묵시적으로도 가능하다. 대리권의 범위는 수권행위에서 정한 바에 따르며, 범위가 불명확한 경우에는 대리권의 목적, 본인의 진의, 거래관행 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 임의대리권의 발생을 증명하기 위해 대리권수여증서가 작성되기도 한다.

대리권은 발생한 이후에도 여러 가지 사유로 소멸한다. 대리권의 소멸 사유는 대리권의 종류, 즉 법정대리권과 임의대리권에 따라 차이가 있다.

법정대리권의 소멸 사유는 주로 대리권 발생의 기초가 되는 법률 관계의 종료에 따른다. 예를 들어, 친권자의 대리권은 친권이 상실되거나 정지될 때, 후견인의 대리권은 후견 임무가 종료될 때 소멸한다. 또한 본인 또는 대리인의 사망, 본인의 금치산 또는 한정치산 선고[11], 대리인이 될 수 있는 법적 자격(예: 성년)의 상실 등도 법정대리권 소멸의 일반적 원인이다.

임의대리권의 소멸 사유는 더 다양하다. 먼저 본인이 대리인에게 수여한 대리권수여행위에 의해 정해진 사유, 예를 들어 특정 업무의 완료나 기간의 만료가 있다. 본인이 대리권을 철회하는 경우에도 대리권은 소멸한다. 그 외에 본인 또는 대리인의 사망, 파산[12], 또는 대리인이 될 수 있는 능력의 상실도 임의대리권을 소멸시키는 원인이 된다. 다음 표는 주요 소멸 사유를 정리한 것이다.

대리권이 소멸한 후에도 대리인이 대리행위를 한 경우, 이는 무권대리에 해당한다. 다만, 제3자가 대리권 소멸 사유를 알지 못했고 알지 못한 데 과실이 없는 경우 표현대리 법리가 적용되어 본인에게 효력이 미칠 수 있다.

대리인이 적법한 대리권을 가지고 본인을 위한 것임을 표시하여 한 행위의 법률효과는 직접 본인에게 발생한다. 이를 대리행위의 효과귀속 원칙이라고 한다.

대리행위가 본인에게 효력을 미치기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 대리인이 대리권의 범위 내에서 행위를 해야 한다. 둘째, 대리인이 본인을 위한 것임을 상대방에게 표시(대리의사표시)해야 한다. 이 표시가 명시적이든 묵시적이든 관계없다. 셋째, 대리인 자신의 이름으로 행위를 하지만, 그 법률효과는 본인의 권리와 의무에 직접 영향을 미친다.

이 원칙에 따라, 대리인이 체결한 계약으로 인한 채권은 본인의 채권이 되고, 채무는 본인의 채무가 된다. 따라서 계약의 이행을 청구하거나 계약 위반에 대한 책임을 묻는 상대방은 대리인이 아닌 본인을 상대로 권리를 행사한다.

대리인이 적법한 대리권을 행사하여 한 법률행위의 효과는 본인에게 직접 귀속된다. 따라서 대리행위를 매개로 체결된 계약의 당사자는 본인과 제3자가 된다. 제3자는 대리인에게가 아닌 본인에게 권리를 행사하고 의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.

대리인이 본인의 이름으로 행위한 경우, 그 행위의 효과가 본인에게 미친다는 원칙은 민법 제114조에 명시되어 있다. 이때 대리인이 자기의 이름으로 행위한 경우에도 대리권이 있었고 그 행위가 대리행위에 해당한다는 사실이 상대방에게 명시되었으면, 동일하게 본인에게 직접 효력이 생긴다[16].

대리행위의 하자, 즉 무능력, 착오, 사기, 강박 등은 대리인의 사정을 기준으로 판단한다. 예를 들어, 대리인이 사기에 의한 착오에 빠져 계약을 체결했다면, 본인은 그 의사표시의 하자를 이유로 계약을 취소할 수 있다. 반대로, 본인에게 하자가 있더라도 대리인이 정상적으로 행위했다면 취소가 불가능하다.

무권대리는 대리인이 대리권 없이 또는 그 범위를 넘어서 법률행위를 한 경우를 말한다. 무권대리 행위는 원칙적으로 본인에게 효력이 미치지 않는다. 그러나 본인이 이를 추인하면 그 행위는 처음부터 유효한 대리행위로 된다[17]. 반대로 본인이 거절하면 무효가 되어, 대리행위를 한 자가 제3자에 대한 책임을 지게 된다.

본인이 추인하거나 거절하기 전까지는 법률관계가 불확정 상태에 있으므로, 상대방은 본인에게 상당한 기간을 정하여 추인 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 본인이 그 기간 내에 확답을 하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다[18]. 또한 상대방은 본인이 추인하기 전까지 자신의 의사표시를 철회할 수 있으며, 무권대리인을 상대로 계약을 철회할 수도 있다[19].

무권대리인의 책임에 관해서는, 상대방이 대리권의 존재를 믿은 데 정당한 이유가 있는 경우에 한해 무권대리인은 상대방에게 이행 또는 손해배상의 책임을 진다[20]. 이때 '정당한 이유'의 유무는 대리권 수여의 표시가 있었는지, 본인과의 관계 등 객관적 사정을 기준으로 판단한다. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무권대리인의 책임이 발생하지 않는다.

법률행위 대리는 대리인이 본인을 대신하여 의사표시를 하거나 의사표시를 수령하는 행위를 말한다. 이는 대리제도의 가장 핵심적인 적용 분야로, 일상적인 계약 체결부터 중요한 재산권 처분에 이르기까지 광범위한 법률관계에서 활용된다. 대리인은 본인의 이름으로 행위하지만, 그 법률효과는 직접 본인에게 귀속된다[21].

법률행위 대리는 크게 적극대리와 소극대리로 구분된다. 적극대리는 대리인이 본인을 대신하여 의사표시를 적극적으로 하는 경우(예: 매매계약 체결)이고, 소극대리는 대리인이 상대방의 의사표시를 본인을 대신하여 수령하는 경우(예: 계약해제 의사표시 수령)이다. 대리행위는 원칙적으로 재산권에 관한 법률행위에 한정되며, 신분법상의 행위(예: 혼인, 입양)나 고도의 신원적 성격을 띤 행위(예: 유언)는 대리의 대상이 되지 않는다.

대리행위가 유효하기 위해서는 대리권이 존재해야 하며, 대리인이 권한 범위 내에서 행위해야 한다. 또한 대리인은 상대방에게 자신이 대리인임을 표시(대리사실의 표시)해야 한다. 이를 명시하지 않으면 대리인 자신의 행위로 간주될 수 있다. 대리권의 범위는 법정대리인의 경우 법률에 의해 정해지고, 임의대리인의 경우 본인의 수권행위에 따른 위임장 등에 의해 정해진다.

법률행위 대리는 현대 사회의 복잡한 경제 활동에서 본인이 직접 모든 거래에 참여할 수 없는 한계를 극복하는 중요한 제도적 장치이다. 이를 통해 개인이나 법인은 전문성과 시간, 공간의 제약을 넘어 동시다발적이고 다양한 법률관계를 효율적으로 형성하고 관리할 수 있다.

소송대리는 법원에서 소송을 수행하는 행위를 대리하는 것을 말한다. 주로 변호사가 당사자를 대리하여 소송 행위를 하지만, 일정한 경우에는 변호사가 아닌 자도 소송대리를 할 수 있다. 소송대리는 민사소송과 형사소송에서 모두 중요한 제도로 기능하며, 당사자의 권리 보호와 소송의 원활한 진행을 위해 필수적이다.

민사소송에서 소송대리는 원칙적으로 변호사만이 할 수 있는 변호사 강제주의가 적용된다. 그러나 가정법원의 조정, 소액사건 재판, 대법원이 아닌 법원의 2심 사건 등 일부 예외적인 경우에는 변호사가 아닌 자도 대리할 수 있다. 형사소송에서는 피고인 또는 피의자 본인이 변호인을 선임할 수 있으며, 국가가 변호인을 선정해 주는 국선변호인 제도도 존재한다.

소송대리인의 권한은 일반적으로 소송 위임장에 의해 부여된다. 소송대리인은 위임된 범위 내에서 소장 제출, 증거 제출, 화해, 항소, 상고 등 모든 소송 행위를 할 수 있다. 그러나 특별히 중요한 사항, 예를 들어 소의 취하, 화해, 항소의 포기 등은 별도의 수권장이 필요하다. 소송대리인의 행위는 본인을 직접 기속하며, 그 효과는 모두 본인에게 귀속된다.